Ya han pasado dos años desde que salió a la luz pública el caso de la colusión de las farmacias. Y mientras el proceso judicial todavía continúa en curso, en las últimas semanas la opinión pública volvió a remecerse cuando se develó la investigación de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por la concertación de precios del llamado “Cartel de los Pollos”. Pero las noticias no terminaron allí. Recientemente, el mercado volvió a conmocionarse cuando se conoció la indagación que tiene en la mira a las principales cadenas de supermercados, que se habrían puesto de acuerdo para alterar los valores de carnes, abarrotes y artículos de aseo.

Un escenario que ha despertado dudas en torno a si se trata de episodios aislados o si existirían falencias más profundas en nuestro sistema de regulación de la libre competencia.

Para el presidente de la Corporación Nacional de Usuarios y Consumidores (Conadecus), Hernán Calderón, estas prácticas se presentarían con más frecuencia de lo que se cree por la extremada concentración de los mercados nacionales, en directo  detrimento de los clientes.

Se nos dijo que estábamos bajo un modelo de libre mercado donde la oferta y la demanda marcan los precios, pero lo que hemos visto es que se ha producido una monopolización de la economía donde hay muy pocos actores. En un contexto como ese se puede controlar la producción, distribución y además los precios y eso ha perjudicado enormemente a los consumidores”, afirmó Calderón.

Sin embargo, el académico de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile y experto en regulación y competencia, Aldo González,  es más cauto y aunque reconoce que las compañías con mayores cuotas de mercado son las que tienen el poder de establecer los precios, afirmó que la concentración no es necesariamente una condición para que se produzcan estos delitos.

“El precio se fija por la competencia entre las empresas que tienen mayor participación de mercado. Hay industrias que naturalmente van a tender a concentrarse, pero eso no significa que van a ponerse de acuerdo para alterar los precios. Un esperaría que a pesar de que hayan pocos actores, éstos no pueden conversar sobre precios. Ese es un límite que no hay que pasar”, sostuvo el académico.

Mano blanda

Pero si los límites están claramente delimitados en el Decreto de Ley 211 que establece como delitos las conductas colusivas, explotativas y de depredación comercial ¿Qué está pasando entonces?

Según el abogado experto en libre competencia, Juan Patricio Alvear, la falencia no estaría en las entidades encargadas de fiscalizar este ámbito, sino en las bajas sanciones que se aplican ante este tipo de hechos.

“La multa muchas veces es bastante inferior al botín que se obtiene con la conducta anticompetitiva, es decir, los efectos que produce en el mercado en términos de daños y las rentas que se obtienen con la colusión pueden ser infinitamente superiores al monto total de la multa y la balanza queda desequilibrada”, afirmó Alvear.

Opinión que fue compartida por el profesor de la FEN: “Si una empresa es sorprendida hablando con su competidor tiene que saber que va a sufrir grandes penas. Hay que tener mecanismos adecuados para detectar estas prácticas en caso de que sucedan y esos instrumentos son los que vemos operando ahora”, dijo González.

De hecho, hace un par de años la Fiscalía Nacional Económica adquirió las atribuciones para poder realizar allanamientos e incautaciones – como la que se realizó esta semana a los supermercados, además de la facultad para realizar escuchas telefónicas cuando la investigación lo requiera. Sin embargo, todo este aparato pierde su efectividad si a la hora de enfrentar a los tribunales, las compañías saben que no tienen grandes cosas que perder.

“Las infracciones a la libre competencia y la colusión desde el punto de vista de los consumidores es la impunidad. Quedan desamparados y estos delitos no se pueden resolver con demandas colectiva”, dijo el presidente de Conadecus, quien insistió además en que “la Ley de Libre Competencia tiene mucha reglamentación, pero no tiene control de los monopolios. Está bien que haya sanciones cuando se produce depredación, colusión o posición dominante, pero no hay un control que impida estos monopolios”.

Un control que debiera ser mucho más activo si se considera que los casos de colusión que se han conocido en el último tiempo han sido justamente sobre artículos con demanda rígida, es decir, que las personas no pueden dejar de adquirir como remedios y alimento.

“No estamos teniendo la manga más ancha en Chile para describir las conductas, pero está faltando el tema de las sanciones y compensaciones”, afirmó Alvear.

Persona jurídica y responsabilidad penal

Una de las ideas que han nacido a raíz de este problema es aplicar penas directas a los ejecutivos a cargo de estas prácticas, que podrían incluir la reclusión en recintos carcelarios.

“Las empresas no se comportan distinto de las personas que las componen, pues se actúa bajo la misma ética. Cuando una persona jurídica queda colocada en el mercado con una posición dominante desde donde puede ejercer abusivamente el poder de mercado que tiene, lo va a hacer si es que las personas que componen  esa sociedad no tienen el respeto por los demás y la convicción de que no pueden abusar de ellos”, afirmó el abogado Juan Patricio Alvear.

Otra opción sería agregar a la legislación aprobada el año pasado que permite procesar a las compañías como personas jurídicas en caso de cohecho, lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. Esta normativa fue exigida por la OCDE y, según indicaron los expertos, es factible que pueda ser modificar para agregar aspectos relacionados con la libre competencia. En este caso las sanciones van desde no seguir operando con el Estado en el proceso de compras públicas hasta la disolución completa de la sociedad.

De todas formas, el jurista advirtió que si los tribunales comienzan a actuar con criterios de alta exigencia de pruebas como en la Corte Suprema el tema se complejiza: “Nadie anda diciendo que se pone de acuerdo para subir los precios, disminuir la producción o repartirse los mercados. Eso nadie lo dice, comenta o deja por escrito o grabado. Entonces como no ocurre ninguna de esas cosas es muy difícil probarlo. Sin embargo, los economistas mirando un gráfico de comportamiento del mercado y una secuencia histórica de datos pueden decir lo que le indica esa fotografía y se puede llegar a la conclusión de que en un determinado mercado la oferta de producto está en manos  de un par de agentes, que sacan rentas monopólicos y cometiendo conductas explotativas de los consumidores. Si los tribunales exigen más que esa fotografía y requieren el el papel escrito y firmado del acuerdo de precios, entonces estamos mal”, indicó Alvear.

Tanto las organizaciones de consumidores como los expertos resaltaron que, en el contexto actual, es necesario fortalecer la legislación, en especial, en torno a las sanciones y a las compensaciones que se deben entregar a los consumidores, que son los más afectados con estas prácticas que atentan contra la libre competencia.