El Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos (OEA)  ha autorizado al Grupo de Trabajo para la realización de una próxima Reunión para la Negociación alrededor del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, evento que se efectuará en Washington DC los día 14 y 15 de abril 2012. A estas alturas de los hechos surgen varias interrogantes que requieren respuestas para tener la suficiente claridad sobre la utilidad del dialogo y del proceso que alguna vez genero expectativas, interés organizativos y convocatoria; del mismo modo resulta extremadamente importante subrayar que la gran mayorías de los derechos calificados como “derechos controversiales” para los Estados ya han sido reconocido por el derecho internacional, a pesar de ellos, no se observan avance significativos en este dialogo. A este respecto merece comentar la “utilidad práctica de una eventual Declaración Americana”.

Sobre lo anterior, hay varias premisas jurídicas y políticas que se deben tener en cuenta sobre este proceso dentro del sistema interamericano. En ésta oportunidad no se abordan los cambios que ha sufrido el Proyecto de Declaración Americana original, tanto el texto adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos CIDH y el texto presentado por el presidente del Grupo de Trabajo–embajador del Perú, sino, más bien se refiere a identificar la utilidad del Proyecto de Declaración, sus limitados contenidos que subsisten y los grandes desafíos que imprescindiblemente debe superar ante los nuevos parámetros jurídicos estipulados por el derecho internacional.

Del mismo modo, es inevitable abordar los contenidos del Proyecto de Declaración Americana, sino, se tiene en cuenta y de manera comparativa la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, considerando que éste instrumento establece un nuevo contexto normativo de derechos humanos a nivel global para los Pueblos Indígenas.

A partir del 13 de septiembre 2007, los Pueblos Indígenas cuentan con un instrumento de derechos humanos de alcance global y por lo mimos son titulares de un conjunto de derechos colectivos, entre ellos el derecho a la libre determinación, derecho que no estuvo exento de grandes controversias antes de su adopción, pero, al mismo tiempo la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas tiene varias limitantes, particularmente aquellas enmiendas introducidas a últimas horas del proceso lo que limita y diluye sus contenidos originales, y entre otros el establecimiento del derecho de “autonomía” en el articulo 4.- y el artículo 46.- del mismo instrumento.

De alguna manera la Declaración de Naciones Unidas  sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas resuelve las grandes preocupaciones que venían manifestando los Estados relativos a la libre determinación, los derechos de tierras, territorios y sus recursos entre otros denominados “derechos controversiales”, pero a la vez en cuanto a los derechos políticos contiene limitante concreta al introducir el concepto de autonomía en una norma de alcance global. A partir de esta situación, el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígena, tiene grandes y mayores desafíos por alcanzar, considerando el cuadro jurídico y normativo establecido en la Declaración de Naciones Unidas, por lo mismo implica una  mayor atención activa de parte de los destinatarios y de sus organizaciones con el objeto de valorar su utilidad, evitar que la Declaración Americana no constituya un proceso repetitivos en sus contenidos en otros instrumentos, alejándose del sentido progresivo que comúnmente caracterizan las normas del derecho internacional.

El artículo 4.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas al introducir el concepto de autonomía establece un evidente retroceso, asunto que no se subsana en absoluto en el Proyecto de Declaración Americana. La autonomía constituye comúnmente un derecho de aplicación interna en los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados y susceptibles a restricciones y negociaciones domesticas, es decir, el derecho de autonomía se adapta y convive con las normas internas incluso en el ámbito administrativos, lo que no significa derecho a la autodeterminación.

La introducción de la autonomía y sus limitantes se refuerza con el  artículo 46.- de la Declaración de Naciones Unidas  y establece en su inciso 1.- “Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”.  A partir de esta limitante el proceso de negociación del Proyecto de Declaración Americana, tiene un desafió natural y urgente en cuanto a superar definitivamente el articulo 46.- pero también superar las limitantes del articulo 4.- de la Declaración de Naciones Unidas de lo contrario habría que revisar detenidamente la eficacia y la utilidad del eventual instrumento con mayores limitantes.

El Proyecto de Declaración Americana tiene cuestiones extremadamente limitativas en sus contenidos que habrá que subsanar, ellos se refiere el artículo IX. sobre Personalidad jurídica y establece “Los Estados reconocerán plenamente la personalidad jurídica de los pueblos indígenas, respetando las formas de organización indígenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en esta Declaración”. De la sola lectura de este artículo se concluye completa y absolutamente las profundas contradicciones con el derecho de libre determinación consagrado en el artículo 3.- de la Declaración de la ONU que establece “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Este es un ejemplo paradigmático para entender los criterios y principios que guían gran parte de los artículos y contenidos del Proyecto de Declaración Americana.

Resulta irrisorio que los Pueblos Indígenas en ejercicio y goce del derecho a la libre determinación acudan a los Estados y obtengan sus respectivas personerías jurídicas. Es más, según las actas del proceso de negociación, éste es un artículo consensuado y no susceptible de revisión comprometiendo seriamente el genuino alcance del derecho a la libre determinación estipulado en el derecho internacional tanto, en el artículo 1.-  del Pacto de derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

En cuanto al derecho de libre determinación el Proyecto de Declaración Americana en su Artículo XX.- es muy elocuente y explicita Derecho [a la autonomía o] [y] al autogobierno “Los pueblos indígenas,  [como una de las formas de ejercer su] [en el ejercicio del] derecho a la libre determinación [al interior de los Estados], tienen derecho a la autonomía o [y] autogobierno en lo relativo a, inter alia, cultura, lenguaje, espiritualidad, educación, [información, medios de comunicación], salud, vivienda, empleo, bienestar social, mantenimiento [de la seguridad comunitaria], [de las funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial], relaciones de familia, actividades económicas, administración de tierras y recursos, medio ambiente e [ingreso de no-miembros]; [así como a determinar con los Estados los medios y formas para financiar {el ejercicio de estos derechos} estas funciones autónomas].”

Este derecho en este artículo además se encuentra entre corchete, lo que significa que todavía no hay consenso para su adopción. Sin embargo, aquí cabria aplicar definitivamente el principio del derecho internacional regulados por las convenciones de Viena  que establece el principio de “Pacta Sunt Servanda” – “Los Pactados se Cumplen” Esto significa que la sola vigencia de la Declaración de Naciones Unidas no daría lugar para seguir discutiendo este derecho y menos mantenerla indefinidamente entre corchete un derecho ya reconocido definitivamente por el derecho internacional. Se Espera que en la organización de los Estados Americanos OEA, no se  opongan nuevamente los Estados Unidos y Canadá, tal como hicieron con la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el resto son los mismos Estados los que han “Pactado una Declaración en Naciones Unidas”. Por lo mismo, es completamente aplicable el principio jurídico del derecho internacional “Pacta Sunt Servanda”, en este caso los derechos alcanzados internacionalmente no se deben seguir discutiendo, sin embargo, en el Grupo de Trabajo de la OEA estos principios se ignoran a pesar de su vigencia.

Además del principio Pacta Sunt Servanda cabria aplicar el principio de los “derechos adquiridos” internacional, en ningún caso su aplicación sería a toda la Declaración, sino, los derechos establecidos en otros instrumentos y particularmente aquellos reconocidos con el mismo lenguaje y alcance jurídico en lo referente a los articulo 1.- de ambos Pactos de Derechos Humanos y del artículo 3.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Si eventualmente el Grupo de Trabajo de la OEA que negocia el Proyecto de Declaración Americana no remedia estas situaciones mencionadas más arriba, concretamente se está negociando bajo criterios y estándares más limitados que los derechos vigentes  internacionalmente, de lo contrario la Declaración de Naciones Unidas no está siendo útil o lisa y llanamente las parte que participan en el dialogo y en éstas reuniones están guiados por otros parámetros al margen del derecho internacional.

Por otro lado, hasta el momento no se observan organizaciones de los Pueblos Indígenas desplegando esfuerzos concretos para la implementación de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas en sus respectivos territorios. La falta de iniciativa y la pasividad en el ejercicio de los derechos internacionalmente reconocidos de parte de los Pueblos Indígenas ha sido evidente tanto, en el uso integral o parcial de la Declaración. A este respecto, surge la legítima pregunta, ¿los Pueblos Indígenas requieren imprescindiblemente de una nueva Declaración? sino, han dado luces de capacidades colectivas, ni institucionales y ni organizativas sumado a la ausencia de una dotación capaz  usar los instrumentos existentes. Y si al mismo tiempo no existe la certeza de un progreso en el Proyecto de Declaración Americana,  sino, más bien se anuncian menores estándares de los derechos colectivos y en el mejor de los casos una simple repetición de los derechos reconocidos internacionalmente.

Comúnmente se invoca la naturaleza vinculante o declarativa de los instrumentos relativos a los Pueblos Indígenas, independientemente a la naturaleza jurídica de los instrumentos, lo que está en juego de parte de los pueblos Indígenas son las muestras concretas de sus capacidades organizativas, institucionales y políticas en lo que se refiere a ejercer los derechos vigentes bajo el principio de titulares de un conjunto de derechos alcanzados internacionalmente.

La ausencia del uso práctico de la Declaración de Naciones Unidas ha dado lugar a que la dirigencia indígena estén más atentos a las reuniones que han venido celebrando los organismos intergubernamentales basados en el artículo 42.- de la  Declaración de la ONU y establece   “Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por la eficacia de la presente Declaración”. En la próxima sesión del Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas se abordará el artículo 28.- Este último por sus contenidos  tiene vital importancia, sin lugar a dudas, estas reuniones en el sistema internacional son de mucha importancia y deben seguir celebrándose. Sin embargo, los organismos internacionales no son los destinatarios del instrumento, tampoco son los titulares de los derechos. Pero esta realidad da cuenta de una creciente dependencia de los indígenas con el sistema intergubernamental.

Son escasas las experiencias prácticas sobre el uso de la Declaración de Naciones Unidas de parte de los Pueblos Indígenas. En este orden se encuentran los esfuerzos desplegados por el gobierno de Bolivia que le otorgó estatus legal a la Declaración y durante el mes de agosto 2009, el gobierno adoptó un Estatuto de Autonomía, éste instrumento por sus contenidos es más propio de un estatuto de un organismo municipal o una ley orgánica constitucional y no tiene mucha relación con la autodeterminación.

Por otro lado se reciben noticias de los esfuerzos desplegados por las organizaciones del Pueblo Mapuche en Chile, que han comenzado a propiciar los incipientes esfuerzos mediante la instalación de la Escuela para el Autogobierno Mapuche y como consecuencia han abierto un debate nacional entre todos los actores interesados  sobre un Estatuto de Autogobierno Mapuche basado en el artículo 3.- de la Declaración de Naciones Unidas.

En conclusión, en la era de la vigencia de la Declaración de Naciones Unidas, los Pueblos Indígenas son titulares de un conjunto de derechos colectivos entre ellos el derecho a la libre determinación, sin embargo, no se observa el sentido práctico y político de la titularidad de tales derechos de parte de los indígenas. En consecuencias los líderes indígenas concurren a una nueva negociación en Washington con más derechos ante el Proyecto de Declaración Americana, pero pareciera que persiste un sentido atávico que impide en ejercer las potestades que se derivan de los derechos adquiridos por el derecho internacional y la aplicación práctica del principio del derecho internacional “Pacta Sun Servanda”. Eventualmente esta situación atávica de los líderes indígenas responde al largo proceso de colonialismo y asimilación que han implementado los Estados y por ellos no observan luces claras del uso apropiado del nuevo escenario jurídico de derechos humanos que disponen a partir de una Declaración que reconoce los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas.

La nueva reunión en Washington sobre la negociación del Proyecto de Declaración Americana y su continuidad tiene condiciones imperativas e insoslayables en cuanto a subsanar las limitantes enunciadas y no repetir los derechos adquiridos, ni sea una reunión de autocomplacencia para los Estados con los líderes Indígenas. Sin embargo, con el apresuramiento que se efectúa el evento y predeciblemente el poco avance que habrá la reunión no es más que para presentar una nueva resolución en la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en Cochabamba, Bolivia  y conseguir que dicha Asamblea General le otorgue al grupo de Trabajo un nuevo mandato y continuar con un dialogo incierto en tiempo y en contenido.

La afirmación de la continuidad de un diálogo incierto en tiempo y en contenido no es antojadiza, sino, se sustenta en antecedentes al momento que la Asamblea General de la OEA adoptó dos resoluciones consecutivas para celebrar consultas de buena fe con las organizaciones indígenas para avanzar y consensuar propuestas y ningún Estado celebró consulta convirtiendo en una práctica la falta de cumplimiento del propio mandato.