Este  jueves, la empresa AFP Capital anunció que recurrirá a la Corte Suprema luego del fallo unánime de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que la obliga a entregar a uno de sus afiliados sus fondos de pensiones.

Los hechos que dieron lugar a la acción constitucional  difieren de otros casos que han debido revisar las distintas cortes del país. En esta oportunidad, un hombre de nacionalidad peruana, solicitó a la AFP la devolución de sus fondos amparado en una ley muy poco conocida, aquella que autoriza la exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten bajo determinadas condiciones.

Según la administradora , la negativa a la solicitud del cotizante dice relación con la que los documentos entregados por el afiliado no cumplen con los requisitos: la fecha de su certificado es distinta a la que se informa en la AFP de Perú y la Superintendencia de Bancos, y tampoco se acredita su calidad de técnico.

Tan solo la semana pasada, la Corte de Talca entregó un fallo histórico que ordenó a una AFP la entrega de los fondos a quien es su legítimo dueño: el cotizante que ahorró los moontos administrados.

El nuevo fallo de la Corte de Antofagasta, al igual que el de Talca marcan un antes y un después en la discusión sobre la propiedad y uso de las cotizaciones previsionales acumuladas. El abogado laboralista y académico de la Universidad Central, Juan Antonio Núñez, explica las particularidades de este nuevo caso de solicitud de retiro de los fondos. “Bajo la Ley 18.156 de Técnico Extranjero, la AFP estaría obligada a entregar sus cotizaciones a estas personas una vez que hicieran abandono del país o cuando termine su contrato de trabajo.”, comentó.

Profesor Juan Antonio Núñez

Para él, la defensa de AFP Capital no está dentro de los marcos que esa ley establece, pues es el contrato el que debe expresar la calidad de técnico del trabajador y que el requisito de la fecha no está estipulado en la ley, solo acredita su incorporación a un sistema de previsión. “La AFP se está yendo por un camino en que obviamente está tratando de generar que no se le devuelvan los dineros, pero la ley no contempla esos requisitos”, aseguró el especialista.

La ley 18.156 de Técnico Extranjero, de 1982, consta de 7 artículos que regulan la figura de devolución de dinero para técnicos especialistas de otros países, lo cual debe estar estipulado en el contrato de trabajo. La ley permite, además, que la remuneración sea en moneda extranjera y establece sanciones ante la Dirección del Trabajo, tanto para el empleado como al empleador.

Por otro lado, el director del Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de Chile, Luis Lizama, considera que este caso difiere mucho de lo ocurrido en Talca y que, siendo tan particular, no considera que pueda marcar un precedente. “Es distinto a lo de Talca. Él es extranjero, así que no está sujeto al régimen chileno. En consecuencia, la plata puede ser devuelta a su persona”, explica.

“La ley es bien flexible. El trabajador extranjero, si posee la calidad de técnico especialista, tiene derecho a exigir que no se cotice en Chile y que mantenga su régimen previsional fuera del país. Eso tiene que quedar acreditado. El punto a discutir es que se acredite esto, es una discusión de hecho”, agregó.

Para Lizama, el hecho de que el trabajador quede eximido de aportar contribuciones al régimen chileno puede presentar un problema para el fisco nacional. “Hubo una época que era muy fácil que otros trabajadores extranjeros eludieran el pago tributario por esta fórmula. Yo me imagino que esto tiene a las AFP más alerta por si alguien hace mal uso de este beneficio”.

El caso de Antofagasta reabre la duda sobre si finalmente lo fondos son propiedad de los usuarios o de las administradoras. “La ley es inequívoca en este sentido, somos dueños de nuestros fondos de pensiones”, explica el abogado constitucionalista y académico de la Universidad de Santiago, Francisco Zambrano.

“No se limita la disposición y propiedad de estos dineros, sino en la forma que se puedan usar. Pero el retiro de nuestros dineros podría generar problemas, como un aumento de la inflación al tener más poder adquisitivo. Por otro lado, genera una falta de resguardo del derecho de la seguridad social, porque que va a pasaría con estas personas que retiren sus fondos y lo gasten irresponsablemente. En ese caso sería el Estado que cargue con eso”, explicó.

Ante esto, también cabo preguntarse qué es lo que prima más, si el derecho a la seguridad social o el derecho a la propiedad de los usuarios a acceder a sus cotizaciones cuando consideren que es oportuno.

“Aquí hay ciertos requisitos que cumplir para acceder a estas cotizaciones anticipadamente, como el de vejez o contar con cierta cantidad de dinero. Pero la ley jamás  va a permitir devolverle la integridad de sus fondos, porque el derecho a la seguridad social, como ha dicho el Tribunal Constitucional y otros tribunales, es superior al derecho de propiedad sobre esos fondos”, explica Juan Antonio Núñez.

Para Núñez los fallos de Talca y Antofagasta son distintos porque en el caso del tribunal de la región del Maule, se estableció que “la seguridad social es un derecho eventual,  pues no existe ninguna certeza de que vamos a llegar a viejos. El de propiedad es inmediato, la propiedad sobre ese dinero existe hoy”, agregó.

AFP Capital cuenta con un plazo de 15 días para entregar la totalidad de las cotizaciones a ese trabajador, eso a menos que la Corte Suprema decrete lo contrario. Francisco Zambrano cree que estos casos deberán siempre verse de forma particular y que lo que ocurra en un tribunal no marca un antecedente de nada. “No tenemos un sistema de precedente en la justicia. Las Cortes no están obligadas a resolver como se hizo en Talca. Se reconoce el efecto relativo de las sentencias”, explicó.