La última semana de agosto, el Senado continuará con la discusión en sala de la nueva Ley de Migración y Extranjería luego de haber recibido los informes de las  comisiones de Gobierno, Hacienda y Derechos Humanos.

La comunidad internacional y, particularmente, el Comité de Trabajadores Migratorios de la ONU ha manifestado su inquietud ante esta Reforma y, a través de una carta dirigida a los congresistas, señalaron que la normativa requiere un “mayor tiempo de análisis y de discusión para integrar de manera debida el enfoque de Derechos Humanos”.

Justamente sobre ese enfoque es que Diario y Radio Universidad de Chile conversó con la profesora Liliana Galdamez, abogada,  Doctora en Derecho y académica de la Facultad de Derecho de nuestra casa de estudios.

Iniciemos con una definición. ¿Quiénes son migrantes?

Hay que revisar eso con una cierta detención y de forma reflexiva. La idea de definir a una persona como migrante, extranjera o nacional se construye a través de una definición jurídica que es la nacionalidad, la que se entiende clásicamente como el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado. A partir de los movimientos o flujos migratorios se genera una paradoja en el Derecho que se incrementa a finales del siglo XX que es que dentro de un territorio encontramos a nacionales titulares de derechos y obligaciones y, está también la “otredad“. Ese otro es en la nomenclatura del siglo XIX y buena parte del siglo XX se define como la figura del extranjero y a finales del siglo XX se le denomina como migrante y la migración está vinculada a la idea del trabajo, asociada a la Convención de Trabajadores Migrantes y sus familias. A partir de esa diferencia de nacionales y extranjeros, los últimos quedan en una categoría compleja, indefinida en cuanto a si son o no titulares de derechos.

El Presidente Piñera ha hablado de una cifra de 200 mil personas extranjeras indocumentadas que ingresaron a Chile como turistas con intención de quedarse. Pero la ley permite a los turistas solicitar permiso de residencia, ¿por qué entonces se produce tanta irregularidad?

La mayoría de las personas que ingresa al país a través de pasos no informales, lo hacen con una visa, normalmente de turismo, y luego lo que a veces ocurre es que las personas extienden su permanencia en el país y al no poder optar, por distintas razones, a una regularización de su condición migratoria incurren en lo que se ha llamado la migración irregular, según en lenguaje del DL. 1094 que es el que regula la migración en Chile o indocumentado, en el lenguaje del derecho internacional.
Entonces, quien esté en condición migratoria indocumentada, desde el punto de vista del derecho, no está reconocida en un estatuto como titular de derechos y obligaciones. Cuando se dice que hay tantas personas indocumentadas o en situación irregular verdaderamente habría que examinar caso a caso y estoy segura que la mayoría de ellos no ha ingresado por pasos no autorizados, no es la práctica más masiva. Lo más común es entrar a través de fronteras con una visa y durante la permanencia en Chile ese vencimiento de la visa es lo que hace incurrir a las personas en una situación de indocumentación.

En 2019 los dineros recaudados por el Fisco por concepto de multas por falta de permisos migratorios se han triplicado, pero los trámites ante Extranjería son muy lentos. ¿Cuál es la responsabilidad de la institucionalidad migratoria del Estado en esa indocumentación?

Con el proyecto Anillo de Migraciones Contemporáneas una de las conclusiones a las que hemos llegado es que la condición de migración indocumentada es producida por el Derecho y esto es algo con lo que concuerdan los estudiosos del tratamiento jurídico y político de la migración. En este contexto de pandemia esa irregularidad es producida normativa y administrativamente porque se impide a las personas cambiar y ordenar su categoría y les hace incurrir en una situación de indocumentación y a continuación, la administración impide a las personas salir de este círculo.

En el contexto actual, hay personas que migran y luego quieren retornar a sus países de origen pero no pueden ni salir del país al que migraron ni ingresas a sus países por las limitaciones sanitarias como cuarentenas y otras; ellos quedan en una condición de limbo jurídico y espacial porque están en el país, no son reconocidas en sus derechos y tampoco se les facilita el retorno ni por el país en que se encuentran ni por su país de origen.

En Chile actualmente hay distintos refugios y también campamentos de extranjeros que esperan soluciones para volver a sus países de origen. ¿Bajo qué calidad se encuentran ellos?

Ese es una de los paradigmas más fuertes del siglo XXI, que es un siglo que se caracteriza por una mayor conciencia de que todas las personas somos iguales y dignas. Hay un crecimiento teórico y también reivindicativo de este derecho a la igualdad y a la dignidad, pero luego se producen prácticas y situaciones concretas en las que esa igualdad y dignidad no se da. Somos conscientes de la igualdad pero hay personas que están en extrema vulnerabilidad y a quienes el derecho mismo, las normas les impide salir de este callejón, no tienen cómo resolver jurídicamente su situación y en ese sentido es que el Estado produce la irregularidad porque las normas existentes la causan pero no se hacen cargo de resolverla. Las normas vigentes en Chile hablan del control de las fronteras, pero no contienen catálogos de derechos, no se refiere a si los extranjeros son titulares de derechos o bajo qué condiciones están, solo habla de la entrada y salida del territorio, esa es la preocupación de la norma. Podríamos entender que a partir de la Constitución del 80 que no distingue entre nacionales y extranjeros, ellos podrían ser considerados titulares de los derechos contenidos en ella, sin embargo eso ha quedado entregado a la potestad del Ejecutivo la generación de políticas para el reconocimiento de derechos, pero no en el ámbito legal, sino infralegal: instrucciones y oficios que van entregando, según la época, reconocimiento de derechos o políticas más restrictivas de acuerdo a la orientación del gobierno de turno. Esa es la precariedad doble o triple que afecta a los migrantes que están en nuestro territorio.

El presidente Piñera ha mencionado varias veces el concepto tolerancia cero ante la irregularidad al hablar de la Reforma Migratoria. ¿Es posible la cero irregularidad?

No, no, no. Eso es sumamente difícil, por ejemplo cuando se ordena la expulsión de una persona en condición migratoria irregular y esta persona recurre a un Tribunal para reclamar por la orden de expulsión por considerarla arbitraria y los jueces en algunos casos han ordenado la suspensión de la expulsión. En esos casos, las personas no son expulsadas, pero no acceden a regularizar su situación y se producen estos limbos de situación migratoria. Entonces que en un país no existan personas en condición migratoria irregular yo diría que es imposible, porque las normas no son las más eficaces para generar respuestas jurídicas que impidan esa irregularidad.

Luego que Chile se restara de participar de la reunión de Marruecos por el Pacto Mundial para una migración ordenada, segura y regular, a fines de 2018, el entonces  subsecretario Ubilla aseguró que este Gobierno estima que la migración no es un derecho humano.  ¿Emigrar constituye un derecho humano?

Migrar, el derecho de desplazarse, la movilidad humana es un derecho fundamental, las personas tienen derecho, y la mayoría de las Constituciones así lo reconocen, de entrar y salir de sus territorios especialmente los nacionales. Si se reconoce el derecho a las personas a salir, entonces se admite que quienes salieron de las fronteras adquieren la condición de persona migrante.

Entonces, el migrar es un derecho, pero lo que se puede discutir es el deber de los Estados de recibir a las personas no nacionales que quieren ingresar a sus territorios, sin embargo e hilando más fino, sí es una obligación, de acuerdo a los tratados internacionales y por el consenso de la comunidad internacional, que cuando una persona está en condición de refugio debe ser recibida por el Estado al que se le solicita el ingreso en calidad de refugiado.

Eso también tiene muchas puertas traseras porque en las fronteras a veces no se admite esa condición por quienes la alegan, entonces no alcanzan a ingresar al territorio porque no basta con que una persona alegue la condición de refugio, hay que hacer todo un procedimiento para acreditar esta condición.

¿Es prudente tener toda esta discusión de reforma migratoria ad  portas de un proceso constituyente?

Creo que es muy complicado, porque haciendo un análisis jurídico político es común que el discurso sobre la migración se politice, haciendo diferencias entre los migrantes buenos y malos o peligrosos, porque por ahí se cuelan los racismos, las xenofobias y las desconfianzas. En este momento es paradójico que se discuta en una fase final el proyecto de ley de migraciones cuando estamos ad portas de un proceso constituyente, pero si se discute y aún si se aprueba esta ley, si el proceso para una nueva Constitución tiene consideraciones hacia cómo vamos a comprender en grandes principios la migración en Chile, puede que esta ley termine siendo reinterpretada a la luz de esos acuerdos. Lo deseable habría sido una normativa menor que nos permita ordenar y resolver estos verdaderos callejones sin salida, que ordene la cuestión del reconocimiento de los derechos fundamentales que están en la Convención de los trabajadores migrantes y sus familias, el derecho a la salud, a la educación y otros a través de un estatuto jurídico más simple de modo que en el proceso constituyente se generen las bases de lo que va a ser la construcción de nuestra relación, insertos en el panorama latinoamericano, con las personas que intenten o quieran construir su proyecto de vida en nuestro territorio. Esas bases fundamentales, con o sin proyecto de ley, se deberían debatir en el proceso constituyente y habría sido más oportuno esperar eso.

¿Cuáles deben ser los principios que inunden un estatuto migratorio?

La relación con la migración tiene que basarse en otros principios que no sean el miedo, que fue el que estuvo en los orígenes de la dictadura, el miedo al otro, a la ideología de los otros y hoy, este otro temor que aparece, de ver en el otro una suerte de amenaza. Eso es muy peligroso para nosotros como sociedad en relación a los que nos moviliza, qué nos preocupa. Ahí aparecen principios elementales como la solidaridad y la integración y falta una un visión de política internacional, la migración no solo se resuelve dentro de los territorios, también debe haber políticas regionales y por eso era tan importante el Pacto de Marrakesh, porque generaba algunas obligaciones dentro del Estado, pero sobre todo propiciaba la generación de una comunidad internacional integrada en base a principios de solidaridad y respeto y eso habría ayudado mucho en este debate.

El estatuto de la migración no es un asunto que se resuelva fronteras adentro, debe tener respuestas regionales integradas a los orígenes de la migración. Además hay que observar que también estamos viviendo una migración por razones climáticas y esa también es interna con el movimiento de los nacionales de nuestro propio territorio de un lugar a otro. La movilidad humana no va a cesar por las leyes, no va a terminar. Lo importante es que sea una movilidad que el Derecho no pretenda borrar con las normas, porque seguirá existiendo y lo que debe haber es una respuesta a un fenómeno que no se detendrá con leyes.