La posibilidad de que se aplique la llamada Ley Pascua, que podría beneficiar al acusado de violar a una mujer en la isla, ha abierto un necesario debate sobre los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de las mujeres, a la espera de que el Tribunal Constitucional resuelva sobre la inaplicabilidad de esta norma.    

De acuerdo al artículo 13 y 14 de la Ley Pascua, para los delitos sexuales y contra la propiedad, cometidos por isleños y en su territorio, se aplicará la pena más baja contemplada para ellos y se podrá disponer que hasta dos tercios puedan cumplirse fuera del establecimiento carcelario. Es decir, esto significaría una pena de 5 años en lugar de una pena de 15, permitiendo al agresor pasar la mayoría de esos años en el medio libre. 

Pese a compartir una visión antipunitivista y crítica del sistema carcelario, es evidente la desigualdad que ello genera con respecto a estos delitos cometidos en el continente o por hombres no isleños, dando una señal de mayor permisividad de dichos actos.  

La ley, de 1966, buscaba revertir los efectos de la imposición del régimen jurídico occidental, que dejó fuera a los pueblos indígenas y que ha estado al servicio de su despojo. El origen de estos artículos responde a la supuesta costumbre indígena en relación con una “violencia grata” a las que las mujeres de la isla estarían acostumbradas. 

Sin embargo, esta legislación fue realizada sin consulta a la población indígena de la isla, asumiendo cuestiones sobre su costumbre desde una perspectiva externa. Las mujeres, niñas y hombres de la isla nunca fueron consultadas sobre esta materia. Además, se asume que la costumbre es estática, cuando en realidad, ella evoluciona. 

Adicionalmente, esta legislación no tiene en cuenta la especial protección contra la violencia que debe brindar el Estado a las mujeres, también a las isleñas, de acuerdo a lo que establecen los tratados internacionales. En materia de violencia sexual, la Corte Interamericana ha sido clara en establecer que el Estado debe obrar con debida diligencia, lo que implica tomar acciones positivas para la prevención, investigación, sanción y reparación adecuada. 

El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales establece claramente, en su artículo 9, que dicho convenio debe armonizarse con otros tratados sobre grupos específicos que también componen la población indígena, como las mujeres, niños y niñas, personas mayores y con discapacidad. Esto significa que, aunque se acreditara que la violencia sexual es efectivamente costumbre en la isla, ello tendría una clara limitación por la obligación de cumplir con otros tratados que obstan a que dicha violencia sea avalada por el Estado. 

La falsa dicotomía entre los derechos de pueblos indígenas y los derechos de las mujeres debe ser superada, buscando soluciones legislativas coherentes con una perspectiva armónica del derecho internacional y con una mirada interseccional que reconozca que en la población indígena hay mujeres y niñas que sufren violencia por partida doble: por ser indígenas y por ser mujeres. 

El proceso constituyente nos abre la posibilidad de que las personas indígenas participen de la construcción de un nuevo pacto social. Es de esperar que existan escaños reservados para que las personas de los distintos pueblos indígenas en Chile puedan participar efectivamente en las decisiones que les afectan, como debiera ocurrir con la situación jurídica de la violencia sexual en la Isla de Pascua.   

Verónica del Pozo Saavedra es abogada, Magíster en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y docente del Diplomado en Educación, Memoria y Derechos Humanos de la U. de Chile.