No dejan de llamar la atención las declaraciones del nuevo subsecretario de Segpres, Máximo Pavez, en un diario de circulación nacional, quien ha señalado que como Gobierno repondrán una indicación presentada – y anteriormente rechazada – en la Cámara de Diputados, referida a establecer una preferencia en materia de adopción, respecto de “aquellas personas que puedan dotarle (sic) a los niños de una familia representando el rol del padre y madre…”.

En ese sentido, el enfoque de género permite comprender, adecuadamente, la forma en que nuestra legislación ha ido avanzando, de manera paulatina, en la eliminación de tratamientos discriminatorios basados en explicaciones de orden ‘natural’ o ‘biológico’ en cuanto al rol que corresponde a hombres y a mujeres en una sociedad; de manera más específica, en el contexto familiar y en relación con los hijos.  

De esta forma, y tal como describen diversos autores, entre los cuales se cuentan el profesor Tapia (2007), Turner (2013), Arancibia y Cornejo (2014), entre muchos otros, en el texto original del Código Civil -de mediados del siglo XIX-, se seguía el modelo de familia castellano, el cual, a su vez, tenía una fuerte inspiración en el Derecho Canónico, haciendo eco del arquetipo bíblico de familia tradicional -padre / madre / hijos, unidos por el matrimonio y que comparten un mismo hogar- también conocido como la ‘familia de Nazareth’, que contaba con una fuerte raigambre social en su época.

Este modelo de familia se caracterizaba por dar preponderancia al rol público del marido – expresado en materia de administración de la sociedad conyugal, patria potestad, representación de los hijos, facultades de corrección, entre otras atribuciones- poniendo a este, en definitiva, como monarca o ‘príncipe de la familia’. El rol de la mujer, por su parte, estaba relegado al ámbito privado – la crianza y el cuidado de la prole y del hogar común-.

Las profundas transformaciones sociales ocurridas en más de un siglo y medio a esta parte, unidas al notable desarrollo de la ciencia, que ha permitido descartar explicaciones biologicistas respecto de las capacidades de hombres y mujeres, la irrupción de distintas declaraciones sobre Derechos Humanos y la ratificación por parte de Chile de Tratados Internacionales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Sobre los Derechos del niño, inspiradas por principios como la libertad y la igualdad y no discriminación, han supuesto importantes cambios, entre otras cosas, a nivel legislativo y judicial. 

Estas modificaciones a nivel legal encuentran su punto cúlmine en la ley N° 20.680 del año 2013, la cual, entre otras virtudes, establece el principio de corresponsabilidad parental y cambia la regla de atribución supletoria del cuidado personal, supeditándola a un aspecto de carácter fáctico, como es la convivencia. 

En consecuencia -y salvo una pequeña excepción en materia de Responsabilidad Civil Extracontractual-, ya no existe referencia alguna en nuestra legislación, que se asemeje a aquello que el Subsecretario llama ‘rol del padre’ o ‘rol de la madre’.

Por otra parte, más llamativas resultan aún las explicaciones basadas en un supuesto ‘interés superior del niño’. 

Sin la intención de extenderse en el tema, baste traer a la memoria la sentencia del caso “Atala Riffo y niñas v/s Chile”, en la cual nuestro país fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2012. De este caso, tal como comenta Kemelmajer de Carlucci (2016) se desprenden, entre otras cosas, dos importantes consecuencias: 

En primer lugar, que ni en la Convención Americana, ni en los demás Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se encuentra determinado un modelo cerrado de familia, ni mucho menos se protege un modelo tradicional. 

En segundo lugar, y mucho más importante aún, que el Interés Superior del niño no puede ser considerado en abstracto. Al contrario, toda forma de familia y sus implicancias para el Interés Superior deben ser apreciadas y valoradas en su particularidad. 

En consecuencia, las declaraciones del Subsecretario Pavez, en cuanto a la postura del Gobierno respecto de la ley de adopción, resultan completamente desafortunadas, respondiendo más bien, a mi parecer, a expresiones basadas en ideologías que carecen absolutamente de sustento tanto científico como jurídico, y que no se condicen en manera alguna con el contexto social y cultural que el país vive. 

El autor es profesor de Derecho de Familia e investigación en materia de Derechos de la Niñez

Bibliografía citada:

Arancibia Obrador, María José y Cornejo Aguilera, Pablo (2014): “El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos”, Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, 2014, pp. 279 – 318.

Kemelmajer de Carlucci, Aída (2016): “El Derecho de Familia y el bloque de constitucionalidad”, Estudios de derecho familiar I, Actas Primeras Jornadas Nacionales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Editorial Thomson Reuters, Santiago, Chile, pp. 293-305.

Tapia Rodríguez, Mauricio (2007): “Constitucionalización del Derecho de Familia(s), el caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social”. Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 8, pp. 155-199 Universidad Diego Portales Santiago, Chile.

Turner Saelzer, Susan (2013): “Relaciones igualitarias al interior de la familia”, en: Igualdad, Inclusión y Derecho. Lo político, lo social y lo jurídico en clave igualitaria. Fernando Muñoz León (Editor), Editorial LOM, Santiago, Chile, pp. 165-178.