El programa presidencial de Gabriel Boric (p. 122) ha propuesto para el sector escolar y sólo para la educación pública, terminar con el financiamiento vía subvención y transitar a uno de carácter basal, con el propósito de eliminar la competencia entre las escuelas. Lo propio hicieron los programas de Daniel Jadue (pp. 44 – 45) y Paula Narváez (p. 120). Al no existir otras medidas en ese ámbito, estos textos parecieron asumir que luego de la reforma educacional de la Nueva Mayoría, en virtud de la cual se habría eliminado el lucro, la selección y el copago, el voucher sería el último obstáculo para terminar con los enclaves más profundos del mercado en la educación.

Si bien el nuevo proceso de admisión escolar posee amplios espacios de excepción y serios problemas legales en su aplicación, y el término del financiamiento compartido, por su fórmula financiera y reglamentaria de reemplazo no tiene fecha real de término, resulta importante centrarse en el lucro con el dinero destinado a las escuelas a propósito de su conexión con lo indicado en estos programas de gobierno.

La subvención es un fenómeno jurídico de evidente connotación económica. Es parte de su esencia promover sectores o áreas de la economía cuya realización bajo determinadas circunstancias sean de interés general. A pesar de esta finalidad, no es un instrumento utilizado naturalmente para generar competencia. De hecho, en economías de libre mercado el Poder Público la maneja excepcionalmente pues puede afectarla. Contrariamente, en el caso de Chile, la subvención escolar fue diseñada exactamente con esa capacidad. Fue estructurada de tal forma que fortaleciera al mercado educativo como lugar de encuentro entre oferentes y demandantes.

La configuración interna de la subvención escolar, inspirada en el funcionamiento del sistema de vouchers, asume a la demanda por educación como criterio central en la asignación de los recursos públicos a los establecimientos educacionales. La idea era que este mecanismo de financiamiento diera a las familias la posibilidad de elegir a qué oferente comprar sus servicios, con libre entrada y salida de proveedores y libre competencia entre escuelas, lo que redundaría en el mejoramiento de la calidad del servicio educativo.

En seguida, otorgando incentivos a los sostenedores particulares -para conseguir la finalidad de la competencia- se concretó la intención del constituyente autoritario de favorecer a la educación privada por sobre la pública mediante la vía de promover su presencia mayoritaria. Su utilización trasunta con nitidez que esta ayuda se dispuso para prescindir del Estado como proveedor del servicio educativo.

Sin duda esta conclusión subyace al actual texto constitucional. Si se asume que la subsidiariedad es uno de los vínculos principales entre la libertad de enseñanza y la libertad de empresa, entonces la subsunción de la subvención a este propósito, es plenamente coherente con la expresión de dichas garantías en el mercado escolar.

La subvención puesta al servicio de la competencia se convirtió en la clave para liberalizar el sector educativo. Abierto el sistema escolar a la iniciativa privada y cesando (paulatinamente) la concurrencia del Estado en su prestación, sólo faltaba el incentivo adecuado para transformar radicalmente la educación en un mercado. Y la posibilidad de obtener ingentes ganancias con el financiamiento estatal fue la herramienta perfecta.

Pero luego de más de 30 años se llegó a la Ley de Inclusión Escolar (Nº 20.845) y todo pareció resolverse. En efecto, uno de los objetivos principales de esta norma fue la prohibición de que los sostenedores de establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado, pudiesen lucrar u obtener utilidades con dineros provenientes de la subvención. Su mensaje rezaba: “a fin de garantizar que todos los recursos que se destinen a los establecimientos educacionales que reciban aportes estatales sean invertidos exclusiva e íntegramente en fines educativos, se establece como requisito para ser beneficiario de subvenciones educacionales que los sostenedores estén constituidos como personas jurídicas sin fines de lucro”.

A su vez, se establecieron diferentes formas de garantizar la inversión de todos los recursos públicos en el servicio educativo. El mismo mensaje indicaba: “Se regula especialmente los fines y uso de los recursos que reciben los establecimientos. Para evitar fraudes a la ley similares a los acontecidos en la Educación Superior, se establece un marco normativo para impedir triangulaciones u otras operaciones mediante contratos con personas relacionadas a los involucrados en los procesos educativos”.

Ahora bien, si el gran motor del mercado (y la competencia) en educación es la obtención de utilidades y, según lo anterior, el lucro con dineros del Estado ya no existe, la pregunta que cabe hacerse aquí es: ¿por qué el sostenedor empresario sigue en el sistema escolar?, ¿cuál será su motivación en este restrictivo contexto? La respuesta es sencilla: la Ley de Inclusión mantuvo importantes incentivos económicos para el sostenedor privado. Al proscribir dichos incentivos en su forma de utilidad, simultáneamente los incorporó a conceptos distintos vinculados a la prestación del servicio educativo, pero no menos atractivos desde el punto de vista del provecho.

A pesar de tener a la vista y muy presente la situación de las Universidades se decidió autorizar expresamente que, dentro de un marco jurídico sin fin lucro, los sostenedores pudiesen seguir obteniendo dividendos con la subvención estatal, producto ya no solamente de la maximización en la utilización de sus recursos financieros, sino también mediante una serie de sofisticadas operaciones jurídicas y comerciales muy similares a las acontecidas en educación superior.

Exploremos algunas de ellas. Los dueños de colegio incorporados hoy en los directorios del sostenedor sin fin de lucro (que también puede ser una persona individual) pueden fijarse a sí mismos un sueldo, hasta el momento, sin limitación alguna. Si bien la Ley de Inclusión estableció que se regulasen estos estipendios, cuestión que aún no ocurre, su fórmula mantiene el mismo incentivo original de la subvención: a mayor cantidad de estudiantes, más dinero se puede retirar por esta vía. Cuando se regule un límite y deban eventualmente disminuir sus ingresos, estos podrán pagarse las respectivas indemnizaciones de acuerdo a lo que ellos mismos se fijaron en sus contratos de trabajo. Recordemos que esta misma ley –cuestión confirmada por la Dirección del Trabajo- los considera trabajadores bajo subordinación y dependencia (de sí mismos).

Si esos miembros del directorio desean contratarse como docentes en cualquiera de sus calidades o asistentes de la educación, también pueden pagarse una remuneración y recibir los beneficios que las leyes les otorguen como cualquier trabajador de la escuela. Si desean combinar ambas posibilidades, pueden pagarse un sueldo como parte de la administración superior del colegio (caso anterior) y como docente o asistente de la educación sólo estructurando bien sus horarios. Y también podrían darle trabajo a sus hijos o hijas, su cónyuge o a un familiar cercano en tanto, en ambas situaciones, no les afecta la prohibición de contratar con personas relacionadas. En esta materia no hay ni habrá límite de remuneración alguno.

También puede, aquel sostenedor transformado en persona jurídica sin fin de lucro, arrendarse el inmueble a sí mismo (a la persona natural o jurídica dueña de local escolar anterior a la transformación) sin tope en el canon de arriendo si su contrato estaba vigente antes del inicio del año escolar 2014. Si lo renueva o celebra otro con posterioridad, puede pagarse un monto ajustado a un tope (11% del avalúo fiscal dividido en 12 mensualidades), pero si tiene razones para ello y le alcanza la subvención, puede igualmente solicitar elevar ese monto. Aquella circunstancia incluso podría ser permanente, por cuanto esta “excepción transitoria” no tiene limitación en el tiempo y representa una regla de uso común y generalizado. Por supuesto acá tampoco corre la limitación de contratar con personas relacionadas.

Por último, aquel sostenedor sin fin de lucro puede comprarse a sí mismo el inmueble donde funciona la escuela, esto es, a la persona natural o jurídica dueña del local escolar anterior a la transformación. Además de recibir al contado el valor total de la venta, el crédito hipotecario que la financie puede pagarlo tranquilamente con la subvención escolar. Recordemos en este punto que estos inmuebles, en la mayoría de los casos ya habían sido construidos o mejorados con dineros fiscales provenientes de la Jornada Escolar Completa, que enriqueció el patrimonio privado de los sostenedores aumentando exponencialmente su valor venal. Y si esto fuera poco, si lo desea, también puede recibir el aval del Estado.

A las variadas combinaciones de las operaciones ya mencionadas, se podrían añadir otras tantas y un sin fin de servicios y asesorías especializadas que nacieron con esta ley, de los cuales los mismos sostenedores pueden ser parte simplemente siendo hábil en la construcción de su estructura jurídica y en el manejo contable y financiero de la subvención. Claro, no todo esto se forjó en la Ley de Inclusión. Hubo reformas que la propia Nueva Mayoría impulsó antes de terminar su mandato (Leyes Nº 20.993, Nº 21.052 y Nº 21.152) que vinieron a aminorar aún más su supuesto alcance “transformador” y facilitaron y ampliaron estos modos de extraer recursos públicos destinados a los colegios.

La Ley de Inclusión no sólo conservó intacto el diseño de la subvención, sino que además profundizó, en este aspecto, el negocio del sistema escolar al mantener indemnes las ventajas económicas a favor del sector privado. Lejos de proscribir los dividendos de los sostenedores con patrimonio público, buscó formas para que estos transparentemente y apegados a la ley pudieran obtener réditos. Sofisticó la ganancia, si se quiere, aparentando su inexistencia. Lo que en materia universitaria terminó siendo un fraude a la ley, en educación escolar se permitió expresamente.

Qué duda cabe que el mercado en educación es mucho más que el lucro. No sólo fue la amplia y constante organización lucrativa del sostenedor, que “cambió” con la Ley de Inclusión. Ni tampoco lo es únicamente el sistema de financiamiento vía subvención y su anclaje en el voucher para generar competencia con el propósito (fallido) de obtener calidad, que es lo que pretende cambiar el (los) programa de gobierno mencionado (que por lo demás lo hace exclusivamente para el sector público donde no existe el fin de lucro).

Si bien creo que la batalla cultural y sustantiva por desneoliberalizar la educación en cuanto a su contenido, sentido, fines y principios, y convertirla realmente en un derecho social está en la Convención Constitucional; el marco político gubernamental de los sectores progresistas debería contener aspectos básicos de carácter material aún pendientes en el ámbito escolar.

Podrían proponer discutir con coraje la propiedad de las escuelas, reconvertir el sistema de aseguramiento de la calidad guiado por técnicas mercantiles creadoras de más negocios privados alrededor del aula, revisar la aplicación del actual derecho laboral de empresa a las y los profesores y asistentes de la educación y revertir, sin lugar a vacilaciones, el proceso de endoprivatización en donde los actores estatales funcionan con reglas de mercado, se reemplazan funciones públicas y gratuitas por otras privadas y pagadas y en el cual, definitivamente, las escuelas se han transformado en agentes económicos.

Y si las ofertas programáticas que lo mencionan quieren cumplir su palabra de erradicar el mercado de la educación, un mínimo esperado sería proponer eliminar el lucro de la educación escolar de forma seria, corrigiendo uno de los mayores defectos de la política educativa del sector de los últimos 30 años: el marco normativo derivado de su consenso neoliberal, siempre se relacionó más con salvar los problemas del mercado con el propósito de perpetuarlo, que con el establecimiento y protección de un preciado derecho humano.

Miguel Zárate Carrazana
Instituto Chileno de Derecho Educacional