El domingo 21 de abril el pueblo ecuatoriano votó masivamente en un referéndum convocado por el Gobierno de Daniel Noboa. Las 11 preguntas estaban mayoritariamente vinculadas a temas de seguridad interna, y en cuya nómina se colaron dos preguntas sobre el arbitraje internacional y los contratos de trabajo por horas. Estas dos preguntas, las D y E, fueron identificadas como el corazón del modelo neoliberal empujado por los gobiernos de derecha de los últimos 8 años en el Ecuador. Es decir, dos temas relevantes para avanzar en la reforma del Estado y la liberalización del Ecuador hacia los mercados globales.

Mientras que las preguntas sobre seguridad, el rol de las fuerzas armadas y la extradición recibieron un apoyo contundente de la ciudadanía, las otras dos preguntas tuvieron un rechazo notorio. En la pregunta D, cerca del 65% de los ciudadanos votaron en contra. Ecuador se mantiene entonces fuera del mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estado (ISDS por su sigla en inglés), pasados ya siete años de haber terminado todos los tratados internacionales que incluían el arbitraje.

Ecuador tiene una larga historia de resistencia al arbitraje, tanto así que el tema fue prohibido expresamente en la Constitución de 2008. La pregunta D del referéndum: “¿Está usted de acuerdo con que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?” ponía en cuestión la modificación del artículo 422 de la Constitución. La derecha económica viene atacando sistemáticamente este artículo, argumentando que restringe la capacidad del país para recibir inversiones extranjeras.

La victoria del No al arbitraje ha sido un espaldarazo para los movimientos del Ecuador (campesinos, indígenas, sindicales y feministas, entre otros) que en el tiempo récord de un mes y medio montaron una campaña ciudadana a escala nacional para responder al desafío de un referéndum. Resultó ser un gran atino poner el foco de la campaña contra el referéndum en la pregunta sobre el arbitraje. Ecuador ya sabía de los privilegios que han tenido los inversores extranjeros en el país. Recientemente desde el Transnational Institute publicamos un informe que muestra que Ecuador es el quinto país más demandando de América Latina, donde los inversores extranjeros presentaron 29 demandas arbitrales. El dato más notorio es que la mitad de estas demandas están vinculadas a actividades en los sectores extractivos (hidrocarburos y minería). En un país que viene organizándose contra la extracción de minerales y de petróleo en áreas protegidas y de gran valor por su biodiversidad, hay experiencia de sobra para hablar de los privilegios de los inversores. Por eso la respuesta de las organizaciones sociales fue tan rápida, y sin dudas por ello el resultado del No es tan rotundo en la Pregunta D.

Además, en dos tercios de los casos concluidos en el arbitraje (14 de 21) Ecuador perdió. Como resultado de estos casos, el país ha sido condenado a pagar a los inversores extranjeros 2.900 millones de dólares. A esto se suman los costos legales (gastos asociados con la defensa del caso) y los costos de arbitraje (pagos realizados al centro de arbitraje), que suman 1.500 millones de dólares más. Algunos de los casos perdidos han demostrado la irracionalidad de este sistema, como las demandas de Chevron, que han avanzado a pesar de la amplia evidencia proporcionada por la justicia nacional ecuatoriana que muestra los daños ambientales y de salud causados por la empresa en la Amazonía ecuatoriana. De hecho, en la zona afectada por la petrolera, la provincia de Sucumbíos, el rechazo al arbitraje escaló hasta un 79%, bastante por encima de la media del país.

El mecanismo de arbitraje ISDS ha generado numerosas críticas desde foros internacionales como al UNCTAD, de ámbitos académicos, gobiernos y desde la sociedad civil de todo el mundo. La falta de transparencia en los procedimientos de arbitraje, la ausencia de imparcialidad e independencia de los árbitros, la interferencia con los derechos de los Estados soberanos a regular en interés público y los costos increíblemente altos son sólo algunas de las muchas deficiencias del sistema. Además, existe el “efecto de enfriamiento” de la política pública, cuando los Estados se abstienen de introducir políticas y leyes necesarias por temor a ser demandados en virtud de los tratados con arbitraje ISDS. De hecho, se trata de un sistema asimétrico, en el que sólo el inversor puede iniciar una demanda contra el Estado receptor, y no al revés. El Estado sólo puede defenderse. Se trata, en definitiva, de un mecanismo creado por y para los inversores, dándoles acceso a una vía judicial privada, paralela y privilegiada, saltando la justicia nacional.

Ecuador no es el único país que ha rechazado el mecanismo ISDS. Brasil, que no tiene tratados de protección de inversiones, es el principal receptor de inversión extranjera en la región. India ha abandonado todos sus tratados de inversión y actualmente firma tratados que no incluyen el mecanismo tradicional ISDS. Aun así, la India es el quinto mayor receptor de inversiones del mundo. En los últimos 10 años, hemos visto a muchos gobiernos alejarse de este mecanismo. Países como Sudáfrica, Indonesia, Australia, Nueva Zelanda y Bolivia han abandonado o renegociado sus tratados de inversión y ya no negocian aquellos que incluyan el mecanismo ISDS. Incluso Chile intentó (fallidamente) poner el mecanismo de arbitraje en cuestión antes de entrar al TPP-11. También muchos países europeos y la propia UE han anunciado recientemente su intención de retirarse de un tratado que incluye ISDS llamado Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) o ya lo han abandonado. El mecanismo ISDS incluido en el TCE protege a los inversores en el sector energético y está siendo utilizado por las corporaciones de combustibles fósiles para frenar la transición energética. También Estados Unidos bajo el presidente Donald Trump forzó la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y la nueva versión del acuerdo no incluye el ISDS entre Estados Unidos y Canadá.

Tras la victoria del No, el futuro es bastante claro. El artículo 422 queda como está, tal como fue redactado en 2008 por la Asamblea Constituyente. Ecuador sigue fuera del arbitraje. Esto significa que el tratado de libre comercio que había firmado el Gobierno de Lasso con Costa Rica queda paralizado. La Corte Constitucional ecuatoriana ya lo había declarado inconstitucional por incluir el mecanismo ISDS. Y el tratado con Canadá, que sería negociado este año, también queda congelado. Los inversores extranjeros presentarán demandas en la justicia nacional ecuatoriana, no el arbitraje, al igual que lo hace cualquier ciudadano ecuatoriano, cualquier pequeña o gran empresa nacional, cualquier comunidad afectada por el extractivismo. Sin arbitraje existe la justicia nacional, como ha sido desde que fueron creados los Estados-nación modernos. Por lo pronto, Ecuador seguirá con su sistema jurídico nacional, mientras el resto de los países intentan salirse, con mayor o menor tasa de éxito en tamaña tarea.

Luciana Ghiotto – Transnational Institute (TNI)