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Año XIII, 24 de enero de 2021

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La transexualidad no es una enfermedad: el “nunca más” de la Corte Suprema a las isapres

En fallo dividido, la Tercera Sala del máximo tribunal ordenó a Isapre Colmena a cubrir los costos de una operación de reasignación sexual de una de sus afiliadas. Con ello, la Corte sienta un precedente que podrá ser invocado por cualquier persona que vea vulnerados sus derechos por parte de cualquier institución sea pública o privada.

Claudia Carvajal G.

  Martes 24 de noviembre 2020 21:13 hrs. 
LGTBI


El pasado 10 de noviembre, la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvió que la Isapre Colmena Golden Cross debe entregar la cobertura para las cirugías de cambio corporal de una mujer trans. La causa de A.O. fue apoyada por el MOVILH y patrocinada por el estudio jurídico del abogado Ciro Colombara.

Los hechos que fundaron la presentación ante los Tribunales de Justicia dicen relación con la negativa de la Isapre de cubrir la genitoplastía feminizante, el implante mamario y reconstrucción corporal y facial de la mujer y sus fundamentos para ello fueron que tales cirugías constituían procedimientos de carácter cosmético con fines de embellecimiento que “carecen de códigos arancelarios ni tampoco son homologables a otras para arancelarlas”.

La argumentación de la aseguradora se basó en la definición entregada por  la Organización Mundial de la Salud que, en 2018, dejó de considerar la transexualidad dentro de su Lista Internacional de Enfermedades. Colmena utilizó precisamente tal exclusión para negar la cobertura, pues aseguró que el fin de la prestación que ellos realizan es cubrir económicamente ante casos de enfermedad o condición de salud.

“La identidad de género no constituye una enfermedad, una patología o condición de salud al constituir procedimientos de carácter estéticos. Siendo así las cosas, las prestaciones por las cuales usted solicita cobertura no cumplen con los parámetros del Minsal”, detalló Colmena en una carta enviada a A.O.

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“Estos diferentes tipos de procedimiento podían ser financiados propiamente tal por los seguros de salud públicos o privados y, en el caso de las isapres, la que se había negado tajantemente a financiarlo había sido Colmena ocupando incluso argumentos contradictorios ante los tribunales dependiendo de cuál era el proceso o gestión pendiente, si era en primera instancia o en apelación. Propiamente tal, la biología de una persona trans no es que esté enferma, y eso ha sido señalado incluso por la OMS, el problema es que la sociedad no acepta a personas trans que han tenido tránsito de un sexo a otro por las expresiones de género que ellas manifiestan”, explicó en conversación con nuestro medio Oscar Rementería, vocero del MOVILH.

La OMS ha dicho que hay que respetar finalmente el sexo psicológico que represente la persona, entonces las cirugías de reasignación corporal apuntan a eso, no a sanar una patología porque en sí no lo es, pero sí a sanar el cuerpo con el sexo psicológico de la persona. Eso genera beneficios sociales a las personas al disminuir los indicios de discriminación”, agrego el dirigente.

Según lo expresado en el fallo, el tipo de cirugías cuya cobertura exige la afiliada a Colmena no deben ser consideradas simplemente destinadas a lo estético, sino que se trata de  intervenciones “que favorece la adopción satisfactoria de la identidad de género con el que la persona se identifica”. Además señala que el objeto de aquellas operaciones quirúrgicas es “maximizar el bienestar psicológico y el sentimiento de autosatisfacción de la persona concordando su identidad de género con la del sexo físico, para así disminuir el estrés asociado a dicha incongruencia y brindándole beneficios tantos en aspectos psicológicos como sociales”.

El abogado que defendió la causa ante la Corte Suprema, Ciro Colombara, manifestó la importancia de los argumentos esgrimidos en la histórica resolución del Tribunal Superior.

El fallo es sumamente relevante porque cambia un criterio que se venía estableciendo desde hace mucho tiempo y reconoce los derechos de la comunidad LGTBI a las prestaciones médicas por parte de las isapres en cuanto a la reasignación de sexo. Evidentemente, la condición sexual no es una enfermedad como lo plantearon las isapres en algún momento y ese fue el argumento que utilizó la isapre en sentido contrario: como no es enfermedad no debe ser cubierta. Sin embargo, sí existe una afectación a la salud y, desde esa perspectiva, las cirugías de reasignación sexual tienen que ser cubiertas por la isapre. La sentencia es muy clara y sienta un precedente que va a beneficiar a toda la comunidad trans en Chile, porque a partir de ahora todas las personas que tengan isapre y sean trans van a poder cubrir los costos de la cirugía de reasignación sexual con cargo a su isapre y eso es sumamente relevante porque contribuye a una mejor calidad de vida a las personas en nuestro país”.

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Abogado Ciro Colombara.

La evolución del Poder Judicial respecto de los derechos de la comunidad LGBTIQ+

Aunque  la sala estuvo dividida, los ministros  Ángela Vivanco, Sergio Muñoz y el abogado integrante Álvaro Quintanilla expresaron el voto de mayoría que determinó la obligatoriedad de cobertura de parte de la isapre Colmena, en contra de ello se manifestaron la ministra María Angélica Repetto y el abogado integrante Ricardo Abuauad.

En su argumentación, la sentencia se refiere a cómo con su negativa la empresa vulnera los derechos constitucionales de su afiliada, las leyes y reglamentos chilenos y alude extensamente a las contravenciones a tratados e instrumentos internacionales en materia de DD.HH. que han sido suscritos por Chile, mas no siempre han sido respetados.

La negativa de la Isapre recurrida para proporcionar a la recurrente la cobertura solicitada para la realización de las cirugías de genitoplastía feminizante y la de implantes mamarios dispuesto por los médicos tratantes, carece de razonabilidad y vulnera las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 numerales 2, 9 y 24 de la Carta Política”, así como los derechos garantizaros en la Ley de Identidad de Género, la Ley Zamudio, la Vía Clínica de Adecuación Corporal del Minsal y la circular 336 de la Superintendencia de Salud, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, las resoluciones de la OEA y la ONU, la Convención Americana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia y la Opinión Consultiva OC/24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros”.

Para Ciro Colombara es justamente esta argumentación la que hace que esta resolución del máximo tribunal sea tan importante para las personas trans en nuestro país.

“La Corte hace un largo y profundo análisis sobre todo de la legislación internacional, de convenciones de derechos humanos que ha suscrito Chile, porque la manera de entender este fallo no es solo a partir de la Constitución y la ley sino a partir del derecho internacional de los derechos humanos. Desde esa perspectiva el desarrollo argumentativo es muy importante porque no solo permite llegar a la conclusión a la que se llegó, sino que también permite ampliar de manera relevante los derechos de la comunidad LGTBI”, explicó el abogado.

Oscar Rementería también valoró que la sentencia se hiciera cargo de los incumplimientos del Estado de Chile al derecho internacional de DD.HH.

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Oscar Rementería. Foto @kikepalacios

“Chile ha suscrito diversos tratados en materia de derechos humanos que no cumple, sin embargo, ellos tienen argumentos válidos y con peso legal bastante importante para poder discutir y fundamentar determinadas exigencias en el Poder Judicial. Nosotros como MOVILH usamos todas las herramientas que el derecho nos entrega  para avanzar en más y mejores condiciones de vida para las personas. Ganar un fallo en la Corte Suprema  no significa que vamos a cambiar una ley, pero sí una realidad en particular y eso se puede masificar si otras personas utilizan esos argumentos para poder ganar sus demandas en contra de aquellas personas u organizaciones que las discriminan sea institucional o directamente”.

“Los espacios son ganables pero ello implica utilizar recursos que siempre son escasos tanto desde las organizaciones como de las mismas personas trans. Hay desigualdad para poder acceder a la justicia, pero de todas formas vamos avanzando a través de las leyes. Son distintos los caminos que hay que  seguir para poder cambiar esta realidad que es muy humillante para algunas personas en Chile“, reflexionó el vocero del MOVILH.

Pese a que aún queda mucho por avanzar en materia de reconocimiento, pero sobre todo de igualdad para personas disidentes sexuales, en el Estado, ha sido el Poder Judicial el que ha marcado una tendencia progresista que ha ido modificando el actuar de algunas instituciones.

Así también lo estima el abogado Colombara quien se manifestó conforme con la evolución de este poder del Estado, pero advirtió que aún queda un largo camino por recorrer.

tercera sala

“Si comparamos los fallos de la Corte Suprema con los de 20 ó 30 años atrás, especialmente durante la época de la dictadura, le evolución es evidente, sin embargo, insuficiente porque aún existen fallos o sentencias discriminatorias que no aplican en plenitud. Creo que debemos valorar los esfuerzos institucionales, por ejemplo de la asociación de magistrados y magistradas, por capacitarse e incorporar los derechos humanos. Eso también lo está haciendo en general el Poder Judicial, pero ese es un tema que también deben iniciar los abogados y abogadas y todos quienes operan en el sistema de justicia”, aseveró.

El largo camino al que alude el abogado tiene un solo destino: la igualdad ante la ley, mientras ella no esté consagrada las personas deberán seguir exigiéndola ante los tribunales de justicia en procesos largos, engorrosos y que requieren de una gran cantidad de recursos que, evidentemente, no todos tienen. Así, se reinicia el círculo vicioso  que marca diferencias entre los habitantes de un mismo Estado y que las personas trans y, en general, de la comunidad LGTBI esperan deje de existir en una nueva Carta Fundamental que recoja el consenso social de lo que es el nuevo Chile.

 

Foto @Bloomberg