Tras una larga tramitación legislativa, y un año después de su ratificación, ha entrado en plena vigencia en el país el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT. Ello convierte a Chile en el vigésimo Estado que lo ratifica en el mundo y el decimotercero en América Latina.
El Convenio viene a establecer un nuevo escenario para las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenas. En él se reconocen a estos pueblos un conjunto de derechos colectivos, incluyendo aquellos de carácter político (participación en instituciones electivas y organismos administrativos; el derecho a ser consultados, de buena fe y con la finalidad de lograr el consentimiento, cuando se adopten medidas que les afecten; el derecho de decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo y a conservar sus costumbres e instituciones propias). También se les reconocen derechos sobre sus tierras y territorios (la propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; la adopción de medidas para determinar dichas tierras y garantizar su protección; y de procedimientos para solucionar las reivindicaciones de tierras), y sobre los recursos naturales que en ellos se encuentran (la participación en su utilización, administración y conservación, y en el caso de los recursos del subsuelo, la consulta a fin de determinar si sus intereses serán perjudicados antes de autorizar su prospección o explotación, y la participación en los beneficios e indemnización por el daño de tales actividades).
El Convenio 169 genera para el Estado de Chile obligaciones ante la OIT, órgano del que emana. En virtud de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados (1969), ratificada por Chile, este Convenio deberá ser cumplido de buena fe por el Estado (artículo 26), no pudiendo invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para su incumplimiento (artículo 27). Se obliga además a enviar a la OIT su primera memoria sobre la aplicación del Convenio el 15 de septiembre de 2010. Ello supone que para entonces deberá adecuarse la legislación interna a las disposiciones del Convenio. Luego de ello deberá informar de los avances en su implementación cada cinco años, a través de memorias que serán analizadas por las instancias pertinentes de la OIT. Las partes de la OIT, esto es, trabajadores, empleadores y Estados, pueden además presentar reclamaciones y/o quejas ante esta entidad para alegar el incumplimiento de sus disposiciones.
Como tratado internacional de derechos humanos, el Convenio 169 se integra al ordenamiento jurídico interno. De acuerdo al artículo 5 inciso 2do de la Constitución Política, es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos humanos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Por lo mismo, como lo ha reconocido la jurisprudencia y el propio gobierno, los derechos establecidos en este instrumento se integran al ordenamiento jurídico con rango constitucional. Ello a pesar de que el Tribunal Constitucional estableció que varias de sus disposiciones, como las referidas a la participación en los planes y programas susceptibles de afectar a estos pueblos, y a los derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en sus tierras y territorios, son programáticas, y requieren de reforma legal para su plena efectividad.
Igualmente, el Convenio deberá orientar la política pública en relación a los pueblos indígenas. Al respecto, cabe señalar que si bien la Presidenta Bachelet dictó en junio de 2008 un instructivo presidencial relativo a la aplicación de sus disposiciones en materia de derecho a la consulta por los órganos del Estado, muchas de las políticas públicas que siguieron siendo impulsadas por éstos en relación a los pueblos indígenas, en particular aquellas relativas a proyectos de inversión en sus tierras y territorios, no contaron con procedimientos adecuados para estos efectos, ni se orientaron al logro de acuerdos como lo estipula el Convenio 169. Cabe constatar con preocupación, además, que el reglamento provisorio de consulta de actos administrativos anunciado por el Ministro Viera Gallo, no solo tiene falencias en cuanto a su ámbito de aplicación -al dejar fuera iniciativas de privados que afectan a los pueblos indígenas-, sino que debió haber sido sometido previamente a un proceso de consulta para ser coherente con el Convenio.
En materia legislativa, y no obstante su rango constitucional antes referido, sería deseable que el Congreso introduzca reformas a la legislación incompatible con sus disposiciones, en particular aquella referida a los derechos sobre recursos naturales como el agua, los recursos minerales, los recursos geotérmicos, entre otros, recursos que en un contexto de globalización económica han sido apropiados por corporaciones, afectando las culturas y el desarrollo de los pueblos indígenas.
Las posibilidades que el Convenio 169 abre para la convivencia interétnica en Chile son enormes. La experiencia de su aplicación en otros países ha demostrado que éste, lejos de generar fragmentación y conflictividad, ha facilitado nuevas formas de convivencia y relación, basadas en el reconocimiento de estos pueblos y de sus derechos. Así, en América Latina ha inspirado reformas constitucionales que no solo han posibilitado el reconocimiento de la multiculturalidad, interculturalidad y/o plurinacionalidad existente al interior de los estados, sino también el ejercicio creciente por parte de estos pueblos de derechos de participación política, de control de su propio desarrollo, y de fortalecimiento de sus culturas hasta hace poco negadas.
Esperamos que los órganos del Estado, y que la sociedad chilena en su conjunto, asuman los desafíos que este convenio plantea. Ello contribuirá no solo a abordar y superar los conflictos que hoy proliferan en los territorios indígenas del país como consecuencia de la exclusión política y económica a la que siguen sometidos los pueblos indígenas en el país, sino a hacer posible que el Chile del bicentanario ponga fin para siempre a la ficción del “estado nación”, y de acogida a la diversidad y riqueza étnica y cultural que representan los pueblos indígenas.
José Aylwin es codirector del Observatorio Ciudadano
