La crisis del Sename que salió a la luz ya hace varias semanas atrás, abrió el debate y puso en tela de juicio las condiciones en las cuales se encuentran miles de niños en nuestro país. Cuestionamientos dispersos que han sido dirigidos al Gobierno, al legislador e incluso a los administradores de los hogares, han variado dependiendo de qué organismo apriete el gatillo; transformándose lo que debiese ser la preocupación focalizada en los niños, en un continuum de elusión de responsabilidades.

En Chile, cerca de 18 mil niños susceptibles de ser dados en adopción, están a la espera de una nueva familia por medio de la gestión de las distintas instituciones acreditadas para su acogida, en razón de haber sido afectados en sus derechos y verse expuestos en su integridad física y moral. Lo anterior, resulta preocupante si observamos la creciente disminución de adopciones por año, siendo la cifra del pasado 2015 la que sólo llegó al número de 510, sin considerar también los largos tiempos de espera para concretar el proceso.

La pregunta es entonces: Si de haber reformas en la materia ¿a qué dirección debiesen éstas apuntar?

Se hace evidente que las trabas mencionadas en el párrafo anterior responden a una falla de la legislación o, mejor dicho, a una contradicción de la misma. Señala el primer artículo de la Ley 19.620 (de Adopción de Menores) que la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, pero, sin embargo, da preferencia a quienes son cónyuges y parientes consanguíneos por sobre otros a la hora de adoptar, como lo son las personas solteras que carecen de algún lazo biológico con el niño, los viudos, extranjeros y parejas homosexuales. Así lo deja en claro el Sename, al referirse a la adopción como aquél mecanismo de protección del niño cuando se han agotado todas las posibilidades de que se reintegre con sus padres o familia biológica.

Dicha situación supone una contraversión no sólo de la normativa local en sí, sino que, además, entre la legislación nacional y los estándares internacionales normativos y jurisprudenciales en lo que se refiere al interés superior del niño. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha sostenido en diversas ocasiones que la determinación de este interés debe ser dado a partir de la evaluación del comportamiento particular de el o los padres o adoptantes y el impacto concreto que esto traería en el desarrollo integral de los niños; por ello, se hace sumamente cuestionable que la ley establezca especulaciones generalizadas estableciendo preferencias de un tipo de familia por sobre otro, siendo que el artículo 21 de la Convención de los Derechos del Niño tampoco hace alguna distinción en la cualidades de los adoptantes que escapen de la esfera de lo necesario para garantizar la protección y el debido desarrollo del adoptado.

Cabe señalar que, sobre el asunto en cuestión, el nuevo Código Civil y Comercial argentino muestra un importante avance al determinar que el cuidado personal del niño no puede darse bajo algún tipo discriminación establecida a partir de criterios como el sexo, la orientación sexual, el estado civil y la religiosidad, entre otros. Pero, en este lado de la cordillera, pareciese que la voluntad del legislador no desease ir más allá de los cánones tradicionales de familia al concebir a ésta como una institución sólo de índole biológica y matrimonial. Es este factor el que pone en duda el cuán conscientes somos como país de los cambios culturales locales e internacionales en lo que respecta al derecho familiar y la aceptación de diferentes formas de vida en familia en pos de la protección de la infancia.

Es indudable que las esquemáticas decimonónicas de sociedad ya quedaron obsoletas en el mundo, y que la noción de familia no se singulariza en un modelo estático tradicional, sino que más bien hoy existen nociones de familias, en plural. En efecto, es importante considerar que la familia antes de ser un ente jurídico es un producto sociocultural.

Bajo ese punto de vista, y haciendo hincapié a lo tratado, el destacado jurista Jean Carbonnier (citado por Aída Kemelmajer en las I Jornadas de Derecho Familiar en Chile) decía que “hay que difuminar el derecho de familia y hablar más bien de un derecho de la persona a la familia”. En este caso, el derecho de los niños y niñas a acceder a una, cualquiera sea tipo de conformación.

No nos queda más como sociedad que hacernos responsables de una situación atentatoria contra la infancia que no es nueva en nuestro país, sino que solamente recién hoy se ha mediatizado. Y, a la vez, hacer un llamado al legislador a ser consciente de, citando a Kemelmajer, “no temer al cambio si éste implica la ampliación de los derechos en favor de las personas más vulnerables”, como lo son en el derecho de familia, los niños, rompiendo con restricciones obsoletas sustentadas en presunciones en desfavor los adoptantes como se hizo hace algunos años atrás con los prejuicios en contra de los niños bajo filiación adoptiva.

Felipe Castro Azócar

Estudiante de Derecho, Universidad Finis Terrae