“Miente, miente que algo queda”, fue una frase popularizada por el jefe de propaganda del régimen nazi Joseph Goebbels, durante la Segunda Guerra Mundial con el fin de prolongar el triunfalismo alemán, cuando la derrota era irreversible. Frase meramente instrumental y carente de ética. Pero también frase que calza a la perfección en relación a lo que está sucediendo con la discusión del proyecto de ley que reforma el Código de Aguas (boletín N° 7543-12), actualmente radicada en la Comisión Especial de Recursos Hídricos del Senado, en su segundo trámite constitucional.

En el primer discurso público de su segundo mandato, de fecha 21 de mayo de 2014, Michelle Bachelet expuso el interés de su Gobierno en fortalecer el régimen del agua ante el desalentador escenario de disponibilidad hídrica. Según declaró la Presidenta de la República en dicha oportunidad, el problema: “No se trata sólo de escasez hídrica, agravada por la larga sequía que experimentamos, sino de la sobreexplotación de las cuencas y del mal uso de los derechos de agua”[1].

Es concordancia con lo anterior, en octubre de 2014 el Ejecutivo ingresó al Congreso una indicación sustitutiva a un proyecto de ley en curso desde el año 2011 que busca modificar el Código de Aguas. Los ejes de dicha indicación fueron los siguientes: a) Modificación del  régimen concesional, incorporando disposiciones que buscaban transformar al derecho de aprovechamiento de aguas, en una concesión limitada (sólo para los nuevos derechos, máximo treinta años prorrogables), estableciendo la caducidad por no uso del agua  y por su no regularización, y la limitación de su ejercicio en función del interés público; b) Reconocimiento del derecho humano de acceso al agua y el saneamiento y sus consideraciones ecosistémicas: esto por medio de la consagración legal  de priorización de usos en el otorgamiento de los nuevos derechos, constitución de reservas de aguas y fortalecimiento de las normas en materia de caudal ecológico mínimo.

Rápidamente este proyecto encontró resistencia en las organizaciones de regantes y gremios de agricultores, quienes comenzaron a desplegar una robusta campaña comunicacional. En este sentido, la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA) ha venido señalando, desde la presentación de las indicaciones, que esta reforma afecta la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento teniendo ésta un carácter de expropiatoria e inconstitucional al ir en contra del reconocimiento constitucional que tienen estos derechos en virtud del artículo N° 19 N° 24 inciso décimo primero de la Constitución Política de la República (“los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”)[2].

Estos argumentos, se acercan más a mitos que a la realidad. Primero, en relación al eventual carácter expropiatorio, la temporalidad sólo era propuesta para los derechos que quedaban por otorgar, cuya titularidad es incierta; la mera expectativa no puede considerarse expropiada al no existir propiedad. Por otra parte, sobre los problemas de constitucionalidad estos tampoco serían tales, al permitir la misma Constitución limitaciones al derecho de propiedad, así como también al entender que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional (caso del Derecho Humano de acceso al agua y el saneamiento, no reconocido en nuestra Constitución, pero incorporado en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)[3].

A pesar de esta oposición, el proyecto fue aprobado en su primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, despachándose así al Senado, a su Comisión Especial sobre Recursos Hídricos Desertificación y Sequía el 22 de noviembre de 2016. Para la instancia, la comisión optó por abrir un período de audiencias públicas – las que se llevaron a cabo entre enero y marzo del presente año- donde 17 instituciones invitadas, de un total de 32, eran Juntas de Vigilancias, Sociedades o Federaciones Agrícolas.

Finalmente, el Ejecutivo cedió a la presión. El martes 18 de abril de 2017, el Director General de Aguas, Carlos Estévez, expuso 27 nuevas indicaciones del Ejecutivo al proyecto de ley en comento. Dentro de estas medidas, se destaca la flexibilización del carácter de temporal de los derechos de aprovechamiento, al permitirse una renovación automática de los derechos en vez de una prórroga estudiada en base a criterios técnicos, como pretendía la indicación original. En este mismo sentido, se elimina el vocablo “concesión” que buscaba entender al derecho de aprovechamiento como un permiso administrativo y no como un derecho de propiedad sobre el uso del agua. En otras materias, también se flexibilizan las reglas propuestas en la Cámara de Diputados en relación al control y fiscalización de las aguas del minero y se permite la constitución de reservas de aguas, con fines de subsistencia, a favor de empresas sanitarias.

Con estas indicaciones, estamos en presencia de un proyecto muy debilitado y que pierde su norte en relación a comprender a las aguas como un bien nacional de uso público. Sin embargo las presiones realizadas por organismos de agricultores para mantener la perpetuidad del derecho de aguas no son nuevas. Carl Bauer[4], en 2002, señalaba que ya en el proceso de elaboración del Código de Aguas de 1981, la SNA presionaba para el fortalecimiento de derechos privados del agua. Luego, en la reforma que se efectuó al mismo Código- tras de 12 años de tramitación- y que se concretó en la dictación de la Ley N° 20.017 de 2005, se acordó como limitación a los derechos de aprovechamiento de aguas, el pago de una patente por no uso, en vez de una caducidad como planteaba el proyecto original. Esta circunstancia,   se debió a la fuerte influencia y potente lobby de los grupos económicos representantes de sectores como la agricultura.

El dos de mayo del presente año, se retomará la discusión del proyecto de ley de reforma al Código de Aguas para la revisión de su articulado. Luego de sufrir una fuerte mutilación con recientes  indicaciones presentadas por el Ejecutivo, el proyecto corre el riesgo de ser una reforma accesoria que se limite a un fin meramente declarativo. Como sociedad civil debemos instar a nuestros legisladores para que rechacen estas propuestas y velen por un proyecto que mire los urgentes desafíos que nos trae como país la escasez hídrica y la falta de agua para el consumo humano en los años venideros, mirando así hacia una mayor justicia  hídrica y equidad social.

*El autor es abogado y presidente de Fundación Newenko.

[1] Presidenta Michele Bachelet en  Discurso Público 21 de Mayo de 2014, Congreso Nacional.

[2] Al respecto ver columna de opinión del Presidente de la SNA Patricio Crespo, publicada en el Mercurio el 12 de octubre de 2016 [en línea] http://www.elmercurio.com/blogs/2016/10/12/45722/Una-expropiacion-encubierta.aspx

[3]Para una mayor profundización de estos argumentos, se recomienda la lectura de columna “Derribando mitos sobre la Reforma al Código de Aguas” publicada el 21 de noviembre de 2016en blog de Radio Universidad de Chile, http://radio.uchile.cl/2016/11/21/derribando-mitos-en-relacion-a-la-reforma-al-codigo-de-aguas/

[4] Carl Bauer (2002) Contra la corriente: privatización, mercados de agua y en Estado de Chile. Editorial LOM. Pp. 76 y ss.