Columna publicada originalmente en blog INVItro  el 17 de octubre de 2018

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El término NIMBY (Not in my backyard) en español “no en mi patio” refiere a las conductas de rechazo de parte de las comunidades a usos de suelo colindantes a sus propiedades que les parecen indeseables y ante lo que se oponen férreamente.

Lámina PRC obtenida de http://transparencia.penalolen.cl/06_Actos_y_Resoluciones_con_Efectos_Sobre_Terceros/08_Plan_Regulador/plan_regulador2.html

En la temática ecológica vemos comunidades que se oponen a la instalación de centrales hidroeléctricas por su alto impacto en los ecosistemas, como fue en el caso de Hidroaysen, que también sería un tipo de NIMBY, en nuestro caso nos interesa conocer el efecto que tuvo la demanda de integrantes de la comunidad ecológica de Peñalolén contra la construcción de viviendas sociales en un terreno colindante a su comunidad y que formaba parte de una modificación mayor al Plano Regulador Comunal (en adelante PRC) de Peñalolén.

La corte suprema deja sin efecto el PRC de Peñalolén

El 15 de mayo de 2018 la 3ra sala de la Corte Suprema en fallo absoluto dejó sin efecto la modificación del PRC de Peñalolén, respecto a terrenos emplazados en Antupirén, Las Perdices, Oriental, Cancha Tres y el Sauzal.

La demanda fue liderada por integrantes de la comunidad ecológica, quienes deseaban impedir la modificación en el terreno de Antupirén 10001, colindante a su comunidad.

Los argumentos de la comunidad ecológica y que acogió la Corte Suprema contra el Municipio de Peñalolén podemos dividirla en 2 puntos centrales:

• La Municipalidad tenía la obligación de hacer un segundo plebiscito comunal que revocara el rechazo que sufrió la anterior administración municipal el año 2011, para hacer una nueva modificación que involucrara el terreno de Antupirén 10001.
• El informe ambiental para la modificación del PRC indicaba respecto a Antupirén 10001, la inexistencia de edificaciones en el terreno y de especies vegetales.

Plebiscito comunal del año 2011

En diciembre del año 2011 el entonces Alcalde Claudio Orrego quiso implementar una modificación completa al PRC de Peñalolén, que involucraba un aumento de densidad del sector de Antupirén, la que resultó rechazada en un plebiscito comunal.

Estos plebiscitos se encuentran regulados en el Art. N° 99 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOM) y resultan vinculantes para los municipios en materia de decisión pública.

El año 2016 la actual Alcaldesa Carolina Leitao, comenzó la tramitación de una modificación que aumentaba la densidad bruta de 5 terrenos en la comuna, ubicados en Antupirén, Las Perdices, Oriental, Cancha Tres y el Sauzal, necesarios para la construcción de viviendas sociales y del primer Centro de Formación Técnica Estatal de la RM.

Uno de estos, el ubicado en Antupirén 10001, de aproximadamente 4 has, fue adquirido por el SERVIU RM para la construcción de viviendas sociales, colindante a la comunidad ecológica. Inmueble que a criterio de la Corte Suprema formó parte de la modificación que resultó rechazada en 2011, por lo que para su modificación se requería un nuevo plebiscito comunal orientado a revertir el rechazo inicial, acto no realizado.

Informe ambiental de la modificación del PRC

En Chile a partir de la Ley N° 20.417 de 2010, se estableció que todos los planes y programas deben someterse a la Evaluación Ambiental Estratégica, metodología orientada a garantizar que por ejemplo que la modificación a los PRC resguarden principios de sustentabilidad en su diseño.

En este caso, la I.M de Peñalolén, como parte de la aprobación de su PRC, en el período de consultas a servicios públicos, consulta al Servicio Agrícola y Ganadero SAG respecto a la existencia de zonas de protección en el inmueble de Antupirén 10001, no recibiendo respuesta alguna.

Hecho reforzado, por la consultora a cargo del proceso, qué basándose en información secundaria tal como la del SII  que indicaba la condición de eriazo del terreno y la inexistencia de permisos de edificación aprobados o recepciones municipales de viviendas en el inmueble, concluyó que el inmueble no contaba con especies vegetales o edificaciones existentes.

No obstante, posteriormente a la reclamación de la comunidad ecológica, la Corporación Nacional Forestal emitiría un oficio en julio de 2017 en que indicaría la existencia de “una formación vegetal compuesta por especies nativas arbóreas”, hecho ratificado en un peritaje medio ambiental de parte de la Policía de Investigaciones que concluyó que el terreno presentaba asentamientos humanos y animales en el inmueble, reiterando la presencia de flora y especies protegidas en el lugar.

De esta forma, la Corte Suprema llega a la convicción de que en la tramitación medio ambiental de la modificación del PRC respecto a Antupirén 10001, no se cumplió la normativa jurídica, ante la omisión de la presencia de viviendas y especies arbóreas protegidas en el inmueble.

Conclusiones

Este dictamen de la Corte Suprema impactó en la construcción de proyectos de vivienda social en la comuna de Peñalolén, indistinto que la reclamación de la comunidad ecológica se dio, solo entorno al inmueble de Antupirén 10001, en que se aprecian omisiones de legalidad, como las expuestas anteriormente, los afectó a todos.

En este entendido, la sanción debería haber sido respecto al inmueble que era parte de la presentación y no tener implicancias para la totalidad de los terrenos, considerando que ninguno de los otros presentaba vicio o cuestionamiento alguno e incluso geográficamente se hayan en distintas zonas de la comuna.

Emplazamiento de los 5 terrenos en modificación PRC Peñalolén – Elaboración Propia Fuente Google Earth

Esto nos lleva a la primera conclusión, que es, qué la judicialización de los procesos de modificación de instrumentos de planificación territorial, no distingue respecto al emplazamiento de los terrenos, sino que sanciona a la totalidad de los actos, por ende aunque este caso era una modificación focalizada, las deja a todas sin efecto.

Ante esto y como segunda conclusión, para otras modificaciones a Planes Reguladores Comunales es importante considerar qué:

La Corte Suprema, la Contraloría y el MINVU ratifican la condición de vinculante de los Plebiscitos Comunales para modificaciones de PRC realizadas por los municipios, profundizando en que un rechazo sólo se subsana con un nuevo Plebiscito Comunal.

Sí, es relevante considerar que desde el año 2011 la norma que regula los plebiscitos comunales ha variado, así como también la disposición al voto en los ciudadanos, por lo que cuando analizamos este instrumento debemos verlo en un escenario de baja votación, lo que se evidenció en las últimas elecciones.

Ante esto, ¿Cuántos votantes deberían votar hoy en Peñalolén para que un plebiscito comunal resultara vinculante, considerando que para que sea vinculante deben votar al menos un 50% de los votantes habilitados?  .

Según SERVEL se requeriría que votarán a lo menos 92.923 personas, en condiciones a que en las últimas elecciones concurrieron 50.118[5] ciudadanos a votar, con lo que si las últimas elecciones municipales hubieran sido un plebiscito comunal no habrían resultado vinculantes, sino sólo consultivas.

En este entendido, las condiciones aplicadas al plebiscito comunal de 2011 obligadas por la Corte Suprema a ser aplicadas en 2016 son prácticamente inviables, ante la baja participación electoral evidenciada en las últimas elecciones municipales de la misma comuna, que obligarían a diseñar una plataforma de trabajo sólo orientada a levantar a la comunidad para votar a favor o en contra de una modificación a un PRC, con los costos de gestión municipal o social que ello involucra.

Así, en las condiciones actuales, la acción de la comunidad ecológica, no sólo impidió la construcción de viviendas sociales colindantes a sus propiedades, sino a toda la comuna, con lo que sí podemos concluir que expulsa a la vivienda social de la comuna.

[Para más detalles estadísticos, véase página web de SERVEL; https://historico.servel.cl/servel/app/index.php?r=EleccionesGenerico&id=165&n=6&v2=12627&v3=0&v4=0&v5=0&v6=40209&v7=0&v8=0&v9=0&v10=0