En sus dos meses desde que asumió la presidencia, Guillermo Lasso ha tomado medidas agresivas para reincorporarse a los mecanismos de Solución de Controversias Inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) que Ecuador había denunciado previamente. El 21 de junio, el embajador de Ecuador en Washington firmó el reingreso del país al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial, del que Ecuador se había retirado en 2009. Luego, increíblemente pero tal vez no sea sorprendente, la Corte Constitucional de Ecuador decidió que el reingreso de Ecuador al CIADI no requería ratificación legislativa. Ahora, el gobierno está presionando para una reinterpretación de la Constitución que permitiría a Ecuador celebrar tratados bilaterales de inversión (TBI).
La retirada de Ecuador del CIADI fue parte de un proceso más amplio que resultó en la terminación de todos los TBI de Ecuador. El artículo 422 de la nueva Constitución ecuatoriana, aprobada por referéndum popular en 2008, establece: “El Estado ecuatoriano no celebrará tratados o instrumentos internacionales cuando el Estado ecuatoriano ceda su jurisdicción soberana a entidades de arbitraje internacional en controversias contractuales o comerciales entre el Estado y personas naturales o jurídicas”.
Como resultado, el gobierno de Rafael Correa (2007-2017) puso fin a un primer lote de TBI en 2008. Unos meses más tarde, abandonó el CIADI. En 2013, el gobierno ecuatoriano encargó a un grupo de expertos que auditara sus casos de arbitraje y todos sus TBI, incluida la legalidad de su ratificación y sus repercusiones en el país. La Comisión para la Auditoría de los Tratados de Protección de Inversiones (CAITISA), integrada por académicos, abogados, funcionarios gubernamentales y grupos de la sociedad civil, concluyó que muchos de los TBI del Ecuador no habían sido ratificados adecuadamente. También concluyó que los tratados no atrajeron inversión extranjera al Ecuador.
El informe de CAITISA también identificó los inconvenientes habituales de los mecanismos de ISDS, sobre todo el tema problemático del arbitraje: abogados con estrechos vínculos con la industria que son contratados caso por caso para que sean árbitros de estos mecanismos, y los países del Sur Global pierden (en el mejor de los casos vinculan) casos de arbitraje contra empresas transnacionales, incluso cuando los gobiernos habían estado actuando en el mejor interés de su país o defendiendo los derechos de su pueblo. El informe confirmó, como muchos estudios académicos antes, que la inversión extranjera se destina a países que experimentan un crecimiento económico constante; tener instituciones fuertes, incluido un poder judicial fuerte; y son estables, incluso política y socialmente. Desmintió, una vez más, el mito de que la desregulación agresiva y la pérdida de soberanía son un camino mágico para atraer inversiones. Además, el informe demostró que los TBI creaba un escudo de impunidad para el daño ambiental y la evasión fiscal de las empresas transnacionales.
Ecuador también pudo capitalizar un creciente consenso mundial con respecto a los efectos negativos de la ISDS, que muchos países firmaron desde finales de los años 80 hasta principios de la década de 2000, durante el apogeo de la desregulación y los enfoques de carrera hacia el fondo para atraer inversiones. Algunas de las economías emergentes más grandes habían liderado el camino: Sudáfrica puso fin a sus tratados de inversión en 2012; Indonesia en 2014; India en 2017. Entre los estados latinoamericanos, Brasil nunca ratificó ningún tratado que incluyera la ISDS, y Bolivia puso fin a sus TBI en 2008.
Incluso la Unión Europea estaba teniendo dudas, como resultado de que varios Estados miembros de la UE fueron sancionados por tribunales de arbitraje simplemente por defender la ley europea. Esto llevó al presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, a escribir“… Tampoco aceptaré que la jurisdicción de los tribunales de los Estados miembros de la UE esté limitada por regímenes especiales para los litigios de los inversores.» Luego, Donald Trump anunció que revisaría las cláusulas ISDS del TLCAN,y tanto losdemócratas como algunos republicanos querían suavizar las disposiciones de ISDS en el Acuerdo entre Estados Unidos, México y Canadá que reemplazó al TLCAN. El consenso en torno a la ISDS parecía estar disminuyendo. Después de una nueva autorización del Parlamento, y con decisiones previas de la Corte Constitucional, en mayo de 2017, Ecuador finalmente dio por terminados sus 16 TBI restantes, incluidos los pesos pesados mundiales como Estados Unidos, el Reino Unido, Francia, Alemania, España, China y los Países Bajos.
El próximo presidente de Ecuador, Lenín Moreno (2017-2021), no compartió esta crítica a los mecanismos que las corporaciones utilizan para coaccionar a los estados para que eviten sistemas regulatorios efectivos, ya sea en el ámbito de los impuestos, las salvaguardias ambientales o los derechos laborales. Deseoso de volver a las políticas neoliberales de la década de 1990, y bajo un intenso cabildeo de las empresas transnacionales, el gobierno de Moreno pidió a la Corte Constitucional que reinterprete el artículo 422, argumentando que solo se aplicaba a las disputas comerciales. La medida fue notable en su audacia: el artículo 422, que menciona el término genérico “contrato”, tiene claramente la intención de prohibir el arbitraje de disputas de inversión. Las actas de la Asamblea Constituyente que redactó la Constitución, y las múltiples decisiones previas de la Corte Constitucional, también respaldan la interpretación de que el artículo 422 se refiere a la inversión. Así, el tribunal ha recibido decenas de amicus curiae de reputados expertos académicos nacionales y extranjeros y de organizaciones de la sociedad civil que le piden que rechace la oferta.
El plazo para la interpretación del artículo 422 por parte de la Corte Constitucional ha pasado hace mucho tiempo, pero el nuevo gobierno del neoliberal acérrimo Guillermo Lasso está ejerciendo una creciente presión sobre la corte para permitir un rápido retorno a los mecanismos de ISDS. El gobierno presentó su firma del CIADI como un hecho consumado para presionar a un Tribunal Constitucional que no requería mucha presión. El tribunal había asignado la responsabilidad de analizar el reingreso en el CIADI a Teresa Nuques, una jueza que debería haber sido descalificada de ser jueza ponente en este caso por haber sido la directora del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Guayaquil y una defensora vocal de la ISDS. Al final, dos jueces argumentaron correctamente que el artículo 419 de la Constitución exige la aprobación legislativa de cualquier tratado que implique la cesión de poderes jurídicos internos a un órgano supranacional. Pero fueron superados en número. El 30 de junio, el tribunal anunció su decisión de que la aprobación legislativa de la membresía del CIADI no era obligatoria.
El momento de la reingreso de Ecuador al CIADI también es sorprendente. Apenas tres semanas antes, el CIADI falló a favor de la petrolera franco-británica Perenco en su caso de arbitraje contra Ecuador. La compañía recibió US $412 millones (una multa de US $372 millones, más intereses) de Ecuador por violar la cláusula de TBI francia-Ecuador sobre “expropiación indirecta”. En 2006, el Congreso del Ecuador aprobó por unanimidad una ley que obligaba a compartir los ingresos de las ganancias inesperadas resultantes de los aumentos repentinos de los precios de los productos básicos. En 2007, el gobierno modificó aún más un reglamento para maximizar los ingresos del Estado. La mayoría de las compañías petroleras establecidas en Ecuador aceptaron los nuevos términos, pero no Perenco, que nunca pagó el monto adeudado. Cuando la autoridad fiscal reclamó el monto adeudado por incautación de una cantidad equivalente de petróleo, Perenco abandonó el país, sin pagar por el daño que sus operaciones causaron al medio ambiente. Si bien los árbitros no consideraron que la coparticipación de ingresos inesperada fuera una expropiación, sí decidieron que la decisión de Ecuador de hacerse cargo de las operaciones de Perenco, después de que la empresa abandonara el país, se ajustaba a ese criterio.
El caso Perenco es un ejemplo perfecto de todo lo malo de las formas actuales de ISDS. Perenco no tiene su sede en Francia o el Reino Unido; está registrado en las Bahamas. En el momento de la disputa, las Bahamas se enumeró tanto en la lista de paraísos fiscales de Ecuador como en la de Francia. Perenco Ecuador Limited, además, tiene otras cuatro entidades con sede en bahamas en su cadena de empresas fantasma antes de que las personas físicas reales puedan ser identificadas como accionistas. Por supuesto, no existe —y nunca ha habido— un tratado de inversión entre ecuador y bahamas. Así que Perenco, encabezado por la adinerada familia Perrodo-considerada la decimocuarta fortuna más grande de Francia-,fue a “hacer compras de tratados”. Las corporaciones establecidas en paraísos fiscales a menudo recurren a la práctica corrupta de “comprar” tratados de inversión firmados por otros países para disfrutar de lo mejor de ambos mundos: protección e impunidad.
Francia podría aprovechar esta oportunidad para frenar a sus corporaciones para que no puedan tener su pastel y comérsalo. Si evades impuestos, entonces no puedes disfrutar de la protección de los tratados firmados por el estado francés. El presidente Emmanuel Macron ha criticado a menudo la evasión fiscal. Su ministro de Economía y Finanzas, Bruno Le Maire, ha dichoque “la evasión fiscal no es solo un ataque al tesoro. Es un ataque a la democracia”. El caso Perenco proporciona una prueba ideal del compromiso de Francia de abordar seriamente este problema aceptando una interpretación bilateral del TBI.
El Ministerio de Comunicación ecuatoriano, por su parte, anunció el 1 de junio que el gobierno ecuatoriano pagaría la multa a Perenco. Por supuesto, Ecuador podría recurrir a varias medidas para evitar —o al menos retrasar significativamente— este pago, especialmente dado el alcance de la crisis económica de Ecuador y los recursos que necesita desesperadamente para enfrentar la pandemia (Ecuador tiene una de las cifras de muertes por COVID-19 per cápita más altas del mundo, y su economía se contrajo un 9 por ciento en 2020). En primer lugar, el gobierno podría solicitar un nuevo proceso de anulación sobre la base de que Peter Tomka, el principal árbitro en el caso, era simultáneamente un juez a tiempo completo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), lo que prohíbe a sus jueces tomar ingresos complementarios en otros lugares. Si bien esto aparentemente sería una violación de las reglas de la CIJ y no del arbitraje, la CIJ es una institución de derecho internacional público de la que tanto Francia como Ecuador son miembros.
La segunda vía es que el gobierno solicite un procedimiento de exequátur, un proceso por el cual los tribunales locales deciden si ejecutan una decisión judicial de otra jurisdicción. El caso es inusual en que el laudo arbitral fue emitido después de que uno de los estados dejó el CIADI, y después de terminar el TBI que es la base para el arbitraje. Perenco tendría así que recurrir a un tribunal extranjero y luego que ese laudo arbitral sea reconocido por los tribunales ecuatorianos, según la Convención de Nueva York,un tratado internacional que establece requisitos para la validación de decisiones judiciales extranjeras. Pero Lasso ya ha dejado en claro al reincorporarse al CIADI que su gobierno no tiene intención de impugnar el pago a la compañía.
Queda por ver si Ecuador podrá volver a firmar tratados de inversión con otros países. El Tribunal Constitucional volverá a tener voz vinculante y le resultará más difícil argumentar, como lo hizo en el caso del CIADI, que las ratificaciones de los tratados de inversión no requieren la aprobación parlamentaria. Pero los intereses corporativos que promueven un retorno a una agenda pro-ISDS son formidables, y el cabildeo para eludir la autorización parlamentaria es intenso. Las empresas amiguistas interesadas en participar en privatizaciones de ventas de incendios, por ejemplo, están ansiosas por anclar nuevos tratados de comercio e inversión con los capítulos de ISDS. Y el gobierno de Lasso está ansioso por vender tantos activos estatales como sea posible. No es coincidencia que, una semana después de que la Corte Constitucional diera luz verde para el regreso de Ecuador al CIADI, Lasso emitió un decreto ejecutivo que ordena la privatización gradual de la industria petrolera estatal y destaca el arbitraje internacional como piedra angular de su política.
Las organizaciones de la sociedad civil que se oponen a las formas actuales de ISDS que desangran a los países a favor del capital deberían ver a Ecuador como un caso paradigmático de la lucha contra los privilegios corporativos que no tienen en cuenta la protección del medio ambiente y los derechos de los trabajadores y las personas.
Esta publicación fue publicada originalmente por el Instituto para el Nuevo Pensamiento Económico, el 14 de julio de 2021.
