Los derechos de los pueblos indígenas están comprendidos en diferentes instancias e instrumentos de Naciones Unidas, que con el tiempo han ido evolucionando y complejizándose. Se han fijado criterios en lo concerniente al derecho a la tierra y a los recursos naturales que de ella provienen. Se ha establecido, con total claridad, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, en lo tocante a su condición política y a su desarrollo económico, social y cultural. En conformidad, se ha explicitado la necesidad de que estas comunidades participen en la adopción de cualquier decisión que los afecte, mediante representantes elegidos por ellos según sus propios procedimientos. Esto significa también que tienen el derecho a preservar y desarrollar sus propias instituciones.

Con el fin de asegurar la efectiva participación, señala la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas , los Estados “celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Por su parte, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tocado un punto trascendente, pues reconoce que la relación que los indígenas mantienen su la tierra es la base fundamental de su cultura, identidad y religiosidad. El vínculo con la tierra no atañe puramente a la productividad y posesión individual, sino que involucra su legado cultural y su pervivencia plena como pueblo (Los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas).

Esta comprensión de la cosmovisión del otro también se refleja en el enfoque de derechos colectivos de los indígenas presente en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas , donde se reconoce y reafirma que “los indígenas tienen sin discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos”. Antes de la Declaración, el sistema internacional de derechos humanos daba por sentado que los derechos individuales bastarían para la correcta promoción y cuidado de derechos de proyección colectiva (Los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas).

Resulta lamentable que tan prudente Declaración no tenga un carácter vinculante a nivel formal, aunque en ella figuren derechos que también son fijados en instrumentos convencionales vinculantes, como la libre determinación de los pueblos y la no discriminación. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas responde a  un consenso mundial,  por lo que debiese ser respetada.

Dentro de la estructura de Naciones Unidas, de los órganos creados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas emanan el Consejo de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social. Ambos se ocupan de los derechos de los pueblos indígenas: el primero, mediante el El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (MEDPI)  y el Relator Especial; el segundo, a través del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas.  El MEDPI tiene como fin aportar su experiencia en temas indígenas, por lo que se dedica a la investigación. Se compone de cinco expertos con mandato de tres años, renovable por un periodo. El Consejo de Derechos Humanos los designa, atendiendo a los siguientes criterios de paridad geográfica y de género y origen indígena.  Por su parte, el Foro Permanente tiene la tarea de asesorar al Consejo Económico y Social en diversas materias vinculadas a los derechos humanos y al desarrollo económico, social y cultural de los pueblos. Consta de dieciséis miembros, los que son elegidos por el Consejo Económico y Social. Los Estados presentan candidatos para ocho cupos, mientras que las organizaciones indígenas presentan candidatos para las ocho plazas restantes (Los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas).

Si bien es visible un grado de participación indígena en la ONU, el Mecanismo de Expertos recomendó revisar los medios para promover la participación en las Naciones Unidas de los principales representantes de los pueblos indígenas para los efectos de aquellos asuntos que les  conciernan (Los pueblos indígenas y el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas).

¿Cuál es la situación de Chile en estas materias? El marco legal de acción del Estado se rige  por la Ley Indígena (1993) y por el Convenio Nº 169 de la OIT , el único de carácter obligatorio para los Estados que lo ratifican que se ocupa específicamente de los derechos de los pueblos indígenas. En miras de cumplir con este Convenio, ratificado por Chile, se implementó el proceso de consulta indígena.

La consulta previa es unos de los instrumentos de participación que contribuyen al avance de una verdadera interculturalidad en el Estado. Puede generar un dialogo genuino, caracterizado por el respeto y mutuo entendimiento. Sin embargo, para ello, en palabras de la Corte IDH, “las consultas a Pueblos indígenas deben realizarse a través de procedimientos culturalmente adecuados, es decir, en conformidad con sus propias tradiciones” (Informe 2015 INDH)

El año 2015 se efectuaron en Chile dos procesos de consulta previa: el referido a la constitución del Ministerio de Pueblos Indígenas y del Consejo o Consejos de Pueblos Indígenas, desarrollado por el Ministerio de Desarrollo Social (MDS) y el concerniente a la indicación sustitutiva al anteproyecto de ley que crea el Ministerio de Cultura, Arte y Patrimonio, llevado a cabo por el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA)  (Informe 2015 INDH).

El INDH realizó labores de observación de estos procesos e identificó falencias, planteadas en su informe final y resumidas aquí en los siguientes puntos: clima de desconfianza en algunas reuniones en las regiones de Biobío y La Araucanía, procesos de diálogo inconclusos, solicitudes de extensión de plazos para el diálogo que fueron desestimadas, diferencias de trato hacia la población afrodescendiente, excluida de la consulta, proceso de consulta simultanea que generó confusión y desincentivo entre las comunidades y, finalmente, la desatención hacia la solicitud de derogar el Decreto Supremo n°66, que limita los temas de consulta, que provocó la salida de dirigentes indígenas del proceso de consulta (Informe 2015 INDH).

El Observatorio Ciudadano ha señalado que el proyecto que crea el Ministerio de Pueblos Indígenas, el Consejo Nacional y los Consejos de Pueblos Indígenas está lejos de saldar deudas históricas, pues su gestación ha tenido importantes falencias, varias ya señaladas por el INDH. Cabe agregar el desconocimiento del contenido específico del proyecto, lo que imposibilita conocer cómo fueron incorporadas las opiniones recogidas durante el proceso de consulta.

De acuerdo a la página web de la Presidencia, “El Ministerio de Pueblos Indígenas estará a cargo de crear e implementar la Política Nacional Indígena, la que se elaborará en base a una consulta al Consejo Nacional de Pueblos Indígenas, en línea con lo indicado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”. José Aylwin, codirector del Observatorio Ciudadano, afirma que “resulta muy preocupante que el proyecto no haya sido dado a conocer hasta ahora, y que sea resultante de un proceso de consulta deficiente”.  El proyecto también establece “[…] nueve Consejos de Pueblos Indígenas para representar los intereses, necesidades y derechos de cada uno de los pueblos ante el Estado. Estos consejos serán entidades autónomas, representativas, participativas y de consulta. Cada consejo responderá a un reglamento interno generado por el mismo pueblo, en el marco de sus valores tradicionales y respondiendo a su cultura y cosmovisión”

La consejera mapuche electa ante la CONADI, Ana Llao, precisó a los medios que, junto a otros consejeros nacionales, optaron por restarse de la ceremonia de envío de los proyectos de ley, porque, en lo esencial, no recogen el sentir de nuestros pueblos originarios (Observatorio Ciudadano).

Un verdadero enfoque intercultural implica trabajar sobre los fundamentos de un diálogo generado a partir del encuentro respetuoso entre las culturas. Hemos visto en nuestro país que un proceso de consulta que no esté basado en un enfoque de derechos e interculturalidad, es susceptible de ser deslegitimado por los pueblos consultados y, por ende, fracasar (Informe 2015 INDH)