El 2020 ha sido ha sido un año duro. Ha traído muy malas noticias para muchas personas, y en el marco del 18 de diciembre, Día Internacional del Migrante, es necesario referirse a una de ellas. Tras varios años de tramitación en el Congreso, la nueva ley de migración está pronta a ser promulgada, lo cual podría constituir un hito en la historia del derecho migratorio chileno. Sin embargo, la ley de migraciones recientemente aprobada deja brechas importantes que no necesariamente mejorarán la protección de los derechos de las personas migrantes.

Hasta ahora, la principal norma que regula la migración en Chile es el Decreto Ley 1.094 de 1975. Esta legislación creada durante la dictadura buscaba restringir lo más posible el ingreso al país, siguiendo la lógica de la doctrina de seguridad interior del Estado, regulando solo el ingreso y la salida, pero no los derechos de las personas migrantes ni su protección o inclusión. La institucionalidad creada a partir de este decreto ley ha dificultado que el fenómeno migratorio se desarrolle con el debido respeto a los derechos humanos de las personas migrantes. A pesar de todo esto, el decreto ley ha seguido vigente por más de 40 años, con los diferentes gobiernos de turno, sufriendo solo algunas modificaciones menores.

Durante el primer mandato de Sebastián Piñera, en el año 2013, se presentó un proyecto de Ley de Migración y Extranjería que quedó durmiendo en el congreso hasta el 2020, cuando volvió  a reactivarse su tramitación. Esta parecía una oportunidad perfecta para, por fin, dejar atrás este resabio de la dictadura y garantizar los derechos y dignidad de las personas migrantes. El problema es que las modificaciones que impulsó el Ejecutivo, sobre todo durante el segundo mandato del presidente Piñera, se enfocan en  “ordenar la casa” con todo lo que eso significa, endureciendo el control fronterizo y dificultando la migración. En otras palabras, este proyecto de ley responde a la lógica de la mano dura y sigue la misma línea de seguridad interior del Estado del antiguo decreto ley.

La nueva ley de migración presenta algunos avances respecto de su predecesora. Por ejemplo, en el Título II “De los principios fundamentales de protección” establece una serie de derechos y directrices que buscan alinear la regulación migratoria con principios constitucionales y de derechos humanos. Es valorable que la nueva ley tenga un catálogo de derechos fundamentales de las personas migrantes, sobre todo tomando en cuenta que el actual decreto ley no tiene nada parecido. Lamentablemente este enfoque de derechos humanos con el que se trató de dotar a la nueva ley no se ve reflejado en la totalidad de su texto. De hecho, hay varias disposiciones que van a generar problemas muy graves. Quisiera hacer hincapié en cuatro de ellas.

En primer lugar, la nueva ley establece dificultades para que personas que ingresaron al país como visitantes temporales puedan cambiar de categoría migratoria. Es altamente probable que aquellas personas que se encuentran en una situación desesperada en su país de origen y no tengan otra opción que venir a Chile a buscar nuevas oportunidades, lo van a hacer de todas formas. En ese sentido, la imposibilidad de regularizar su situación migratoria sin tener que salir nuevamente del país lo único que va a hacer es generar más irregularidad.

En segundo lugar, el proyecto de ley restringe el derecho a sufragio de las personas migrantes. De acuerdo con el artículo 14 de la actual Constitución, las personas extranjeras podrán ejercer su derecho a sufragio una vez cumplidos 5 años de avecindamiento, plazo que se computa desde que estableció su domicilio en Chile. El artículo 175 de la nueva ley en cambio establece que dicho plazo comenzará a contarse desde que la persona haya obtenido un permiso de residencia temporal. Además señala que en caso de perder dicha categoría migratoria se perderá también todo el tiempo transcurrido. De esta manera, muchas personas que según la Constitución tendrían derecho a votar lo perderían.

En tercer lugar, el proyecto de ley establece la figura del “retorno asistido” de niños, niñas o adolescentes (NNA) extranjeros al país del cual son nacionales. El artículo 132 señala que aquellos niños, niñas o adolescentes no acompañados y que no cuenten con la autorización del artículo 28 de la misma ley podrán ser sometidos a este procedimiento de retorno, el cual será regulado a través de un reglamento. Tal como lo señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 21/14 sobre derechos y garantías de niños y niñas en el contexto de migración y/o en necesidad de protección internacional, las autoridades fronterizas no deben impedir el ingreso de NNA al territorio nacional, aún cuando estén solos o no cuenten con la documentación adecuada, siempre buscando la protección de estos. En ese sentido, esta norma hace lo contrario, estableciendo como primera respuesta ante esta situación el retorno asistido de NNA, que no es otra cosa que su expulsión, sin que se refleje en la práctica una priorización de la reunificación familiar y el interés superior del niño. Además, los detalles del procedimiento serán regulados por un reglamento, sujetando esta materia tan delicada a la política migratoria de turno en el gobierno. Esto no permite garantizar adecuadamente que se respeten los derechos y garantías de un grupo tan vulnerable de personas como lo son los NNA migrantes.

Por último, relacionado con la expulsión, el artículo 135 de la nueva ley establece la posibilidad de que la autoridad migratoria pueda privar de libertad a personas que hayan sido sujetas a una medida de expulsión por hasta 72 horas, ya sea en su domicilio o en dependencias de la Policía. Esto es particularmente grave dado que permite privar de libertad a una persona administrativamente por más plazo del que permite la constitución en el artículo 19 número 7 letra c, y sin la intervención de un juez que controle la legalidad de la medida. Para ser legal, según las normas internacionales de derechos humanos, la detención por razones de migración sólo debe utilizarse en circunstancias excepcionales, debe ser proporcional al objetivo perseguido con ella y debe durar el menor tiempo posible. Sólo debe practicarse tras una evaluación que demuestre su legalidad y necesaria en cada caso particular. Debe estar basada en un exhaustivo examen de las circunstancias de la persona, incluidos su historia personal y el riesgo de que huya y ha de ser objeto de una revisión judicial. En consecuencia, este artículo, al señalar que “se podrá someter” a privación de libertad a la persona expulsada sin señalar mayores requisitos, puede contravenir las garantías establecidas tanto en la Constitución como en tratados internacionales de derechos humanos.

En ese sentido, si bien la nueva ley de migración contempla algunos avances respecto de la situación anterior, hay aspectos fundamentales que en la práctica podrían constituir un retroceso desde el punto de vista de los derechos humanos. Para enfrentar la migración no se necesita más represión. Es necesario tener una ley de migración que tenga un enfoque de derechos humanos y busque la integración de las personas migrantes, permitiendo que estas mantengan sus culturas y tradiciones y a la vez que no sean segregadas por el resto de la sociedad.

Las deficiencias de la nueva legislación ha despertado la preocupación de diversas organizaciones migrantes y pro migrantes. En línea con ello, el pasado martes 15 de diciembre un gran número de parlamentarios interpuso un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Los artículos que se busca impugnar, además de discriminar a las personas migrantes de manera arbitraria; en su mayoría mantienen e incluso aumentan los espacios de discrecionalidad del Ministerio del Interior y las policías, posibilitando expulsiones desmedidas y por meras “razones de seguridad interior o exterior”, lo cual conlleva un riesgo seguro y cierto de que se produzcan vulneraciones a los derechos humanos de las personas migrantes, además de transgredir tratados internacionales. Este panorama resulta aún más problemático considerando el carácter humanitario de los flujos migratorios contemporáneos dentro de la región hacia Chile.

Amnistía Internacional, desde años, ha venido diciendo que la ley de migraciones debería establecer de manera expresa los derechos de las personas migrantes en línea con los estándares de derechos humanos, fortalecer la institucionalidad migratoria, asegurar normas de un debido proceso y definir los mecanismos de participación social y cívica de la comunidad. Si bien, la nueva ley incorpora nominalmente algunos de estos aspectos, en términos generales puede incluso tender a generar más irregularidad en lugar de facilitarla. Desgraciadamente, hoy no queda mucho más que hacer. El Decreto Ley 1.094 será reemplazado por esta nueva ley de migración y extranjería. Solo nos queda esperar que esta no dure 45 años al igual que su predecesora.

El autor es activista de Equipo de Migración y Refugio de Amnistía Internacional.