Los discursos de apertura de las y los convencionales constituyentes han instalado nuevamente en el centro del debate las experiencias y aspiraciones colectivas que posibilitaron la existencia de este proceso. En varios de ellos se recoge una idea fundamental: la consagración de la igualdad y no discriminación como un principio estructurante de la Constitución que se extienda más allá del sistema de derechos y garantías.

Esta idea tiene como antecedente directo el debate reglamentario que dio por resultado formulaciones de igualdad y no discriminación que avanzan significativamente respecto de lo recogido en la legislación actual. Por ejemplo, la contenida en el Reglamento General: “Igualdad y prohibición de discriminación. Adopción de medidas efectivas para lograr la igualdad sustantiva en dignidad y derechos, inclusión, respeto mutuo y participación de todas las personas y pueblos, especialmente de grupos históricamente excluidos o invisibilizados, prohibiéndose toda forma de discriminación” (Art. 3, letra b).

No cabe duda de que la igualdad como concepto basal del constitucionalismo se consagrará. Pero para que las constituciones tengan un verdadero potencial trasformador se debe avanzar desde la noción de igualdad formal, que considera que las personas tienen una posición equivalente frente a la ley, a la de igualdad sustantiva, que implica la posibilidad de establecer diferenciaciones orientadas a la superación de desigualdades fácticas.

La discriminación concebida como desigualdad de trato debe avanzar hacia la incorporación de una visión estructural que aborde las desigualdades que se originan en el orden social mismo. Esto es un desafío mayor, pues implica la superación paulatina de un problema conceptual: la noción abstracta de sujeto sobre la cual está construido el derecho hegemónico. Este sujeto abstracto oculta la subjetividad material de las personas, su diversidad y la posición que éstas ocupan en la estructura social.

Es el caso de las mujeres y las disidencias sexo genéricas que en razón de su género y debido al orden social sexual imperante son relegadas a una posición de discriminación y subordinación. La discriminación se manifiesta en la esfera pública, en los obstáculos que enfrentan en el ejercicio de la participación política, en el acceso a cargos y en la incidencia en los espacios de decisión. También se manifiesta en la esfera privada, en las relaciones de familia, afectivas y domésticas, en las obligaciones de cuidado instaladas inequitativamente; y en las barreas de acceso y permanencia en el mercado de trabajo.

Ante esta realidad el enfoque de la igualdad formal resulta insuficiente y el caso de las mujeres es paradigmático al respecto, pues a pesar del reconocimiento de derechos, la incorporación y ampliación de la ciudadanía y la consagración de cláusulas de igualdad; las mujeres siguen viviendo situaciones de discriminación y violencia de género como una realidad sistémica. Más compleja aun es la situación de discriminación que experimentan las disidencias sexo genéricas, quienes viven diversas formas de exclusión e incluso su total invisibilidad, como es el caso de las personas trans o no binarias. Un diseño constitucional que acoja una concepción estructural de la discriminación sentaría las bases para la adopción de medidas legislativas o de política pública necesarias para abordar estas problemáticas.

La Convención avanza en esta dirección consagrando normas que demuestran el posicionamiento de una mirada sustantiva de la igualdad y estructural sobre la discriminación. Ejemplos de ello son la consagración de la paridad como piso y no binaria en toda la orgánica del órgano constituyente y la incorporación en el Reglamento de Participación Popular de un título específicamente dedicado a la promoción de estrategias de participación efectiva de grupos en situación de vulnerabilidad, incluidas las mujeres, las personas cuidadoras de personas con dependencia y las disidencias sexo genéricas. Estas medidas reflejan que la igualdad puede y debe desbordar el sistema de derechos e informar la construcción del sistema político y de los demás ámbitos del diseño constitucional como son los sistemas de justicia y la definición de la ciudadanía.

Para que esta mirada se profundice y consolide en el texto constitucional será esencial que la nueva Constitución se articule en torno a una noción de sujetos/as/es de derecho que no invisibilice la diversidad humana, habilitando la implementación posterior de estrategias efectivas para la erradicación de las discriminaciones sistémicas que desconocen y excluyen dicha diversidad.

Observatorio Constitucional de Género del Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile