Al iniciar la discusión sobre educación en la Comisión de Derechos Fundamentales de la Convención Constitucional, destacó de inmediato la preocupación de ciertos sectores, especialmente de los que representan al sector privado, por la consagración del financiamiento público a la educación escolar en el nueva Constitución.

La posibilidad de que los particulares reciban dinero del fisco para abrir y mantener sus proyectos educativos -y en igualdad de condiciones que la educación pública- amparada en la Constitución encendió alarmas en un importante sector de la ciudadanía.

Una forma de abordar la discusión es distinguir entre los derechos educacionales de carácter fundamental que están en la base del sistema escolar.

Desde el punto de vista del derecho a la educación, por su naturaleza de derecho social, no hay duda de que el Estado es el llamado a satisfacerlo. Esto comúnmente se concreta mediante el establecimiento de Servicios Públicos que no son más que órganos de la Administración del Estado que proveen y gestionan directamente el servicio educativo, a través de escuelas y liceos de propiedad estatal.

La educación así entendida es, en términos jurídicos, una actividad material del Estado que constituye un conjunto de tareas prestacionales asumidas directamente por el Poder Público con el propósito de sufragar necesidades colectivas de interés general; en simple, satisfacer derechos sociales.

Estos Servicios Públicos, como cualquier institución estatal, deben financiarse vía presupuesto fiscal para su total y adecuado funcionamiento, cuya determinación (monto) es, en última instancia, una decisión de política pública.

Como es sabido, hasta hoy, la técnica utilizada para financiar todo el sistema escolar público y privado es la subvención, la que, si bien también es parte de las actividades estatales (el fomento), tiene como finalidad simplemente promover o incentivar sectores o áreas específicas de la economía privada que resultan de importancia para la Administración. Es un instrumento que naturalmente tiene por objeto intervenir en el mercado, no en los sistemas escolares.

Si a lo anterior se suman las particularidades de su actual diseño vinculadas a la competencia (vouchers), a los incentivos (lucro)[1] y a sus efectos en la remuneración de las y los docentes y asistentes de la educación, aparece del todo equilibrado y legítimo que un texto constitucional, que parece navegar en un sentido ideológico contrario del actual, aborde el fenómeno.

Y haciendo pie en esa legitimidad, también es sensato que dicho texto intente caracterizar el financiamiento que percibirá la futura educación pública de manera que se aleje decididamente de la subvención y, por cierto, de los fenómenos del mercado (que derivan de esta) en las entidades estatales como la endoprivatización y la aplicación de instrumentos de regulación económica.

Pero, por sobre todo, resulta especialmente necesaria esta incorporación para superar en términos efectivos la igualdad de trato (para competir) que debe dar el Estado a sus beneficiarios (públicos y privados) en el ámbito económico, que emerge del actual marco constitucional que disciplina esta forma neoliberal de sostener financieramente los establecimientos educacionales, regulado esencialmente en el artículo 19, número 22, de la Constitución de 1980.

Lo anterior no representa (o no debiera ser) una cuestión controversial en el mundo progresista representado en la Convención. Los programas de Gobierno de Paula Narváez, Daniel Jadue y Gabriel Boric, nos entregan una pista: en todos se afirma que debe superarse el actual financiamiento vía subvención en el sector público[2]. Luego, debiese aprobarse sin problemas.

En resumen, es jurídicamente posible (no existe impedimento para ello) y políticamente plausible (no hay diferencias en los sectores mencionados) que se regule en el nuevo texto constitucional la forma de solventar al sector público en el ámbito escolar y que se expresen sus características (permanente, directo, basal, pertinente, suficiente, entre otras), dando una señal clara de superación del actual modelo de financiamiento anclado en el mercado.

Posicionados ya en la libertad de enseñanza, específicamente desde la posibilidad de que un particular funde un establecimiento educacional, el financiamiento es una decisión soberana de los Estados que no tiene relación alguna con la garantía de esta libertad. En otras palabras, los Estados deben permitir que un particular pueda abrir una escuela (bajo ciertas condiciones elementales de justicia y buena enseñanza), pero no están obligados a proveer los recursos para ello. Menos aún, a financiarla de la misma forma que al sector público.

La observación general número 13, del Comité de derechos económicos, sociales y culturales (órgano que interpreta el PIDESC), en su párrafo 54, indica expresamente que los Estados no tienen la obligación de financiar establecimientos educacionales de carácter particular.

Esta directriz internacional no es una declaración peregrina. Sin ir más allá, en Chile ha sido ratificada por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia rol número 2787-15, considerando 96. Asimismo, ya en el ámbito internacional, variadas Cartas Fundamentales latinoamericanas no abordan en sus textos esta materia (Ecuador, Colombia, México, Bolivia, Venezuela, por nombrar algunas).

Lo anterior es muy razonable si se considera que al revisar prácticamente todos los tratados internacionales que se pronuncian sobre educación (DUDH, CDN, PIDESC y su OG Nº13, por ejemplo) la libertad de enseñanza se trata con ocasión del derecho a la educación (esta siempre debe respetar sus principios y las reglas que impongan los Estados) y, si bien el Estado debe garantizar la posibilidad de elegir establecimientos educacionales distintos a los estatales junto con la obvia perspectiva de fundarlos, no está obligado a asegurar además su sostenimiento económico.

El primer esfuerzo estatal, en este ámbito, debe estar con la educación pública, aquella establecida por todos y todas y para todos y todas como garantía del derecho a la educación. Sin ir más allá, el comité de derechos humanos ya desde los años 90 ha indicado que otorgar un trato preferencial al sector público por parte de los Estados es razonable si se basaba en un criterio objetivo[3]. Queda claro, en síntesis, que el financiamiento público a los particulares en el ámbito escolar no es un tema imprescindiblemente constitucional.

Un punto importante. La derecha, así como todo aquel que tiene un negocio con la educación costeada por el Estado, siempre ha intentado vincular la libertad de enseñanza con el financiamiento al sector privado. En múltiples ocasiones ha sostenido que sin dinero del Estado no es posible ejercer la libertad de enseñanza[4]. Es extraño que los sectores progresistas representados en la Convención (FA-PS-INN y otros)[5] hagan suya esta falacia y asuman el riesgo de que el dinero estatal al particular sea considerado, en definitiva, un derecho constitucional.

Como es obvio, esto no implica la derogación del actual sistema particular subvencionado. Afirmar aquello sería derechamente una mentira. Con posterioridad el Estado siempre podrá discutir una nueva ley que regule el financiamiento al sector privado si en función de la política pública educativa se requiere. O, si se quiere, que ajuste a los propósitos educativos de la nueva constitución la actual normativa de los establecimientos privados subvencionados que representan una parte importante de la matrícula escolar.

Sin embargo, si así se decide, este financiamiento deberá tener, por un lado, un sentido de política diverso a aquel que se le otorga a la educación pública de suyo preeminente y, por otro, una regulación más estricta que lo aleje decididamente del negocio (lucro y competencia), de la discriminación (bajo ningún pretexto o condición), del irrespeto a los derechos laborales de sus trabajadores y trabajadoras (individuales y colectivos) y, con mayor énfasis, que dé garantías de buena enseñanza a las y los estudiantes que asisten a ellos.

Miguel Zárate Carrazana
Doctor en Derecho
Instituto Chileno de Derecho Educacional

[1] Ver https://radio.uchile.cl/2021/08/24/lucro-y-subvencion-en-la-educacion-escolar-ideas-presidenciales-para-terminar-con-el-mercado/

[2] Páginas 120, 44 – 45 y 122, respectivamente.

[3] Comité de Derechos Humanos (1990). G. and L. Lindgren and L. Holm and A. and B. Hjord, E. and I. Lundquist, L. Radko and E. Stahl v. Sweden, Communications No. 298/1988 and 299/1988, Un Doc CCPR/C/40/D/298-299/1988. 9 de noviembre.

[4] Por todos, ver Barrera, Jorge; Fernández, Miguel Ángel, Derecho a la educación y Libertad de enseñanza: Evolución histórica y debates actuales en vistas a un eventual cambio constitucional, en Asociación Chilena de Derecho Constitucional (coordinación), Tránsito constitucional. Camino hacia una nueva Constitución (Tirant lo blanch, 2021), pp. 238 – 243.

[5] Ver ICC Boletín número 662-4.