Sergio Gamonal C.[1]

En estos momentos el texto aprobado por el Senado ha pasado a la Cámara de Diputados en tercer trámite constitucional. En esta columna haremos varias críticas a ese texto.

No cabe duda de que existe la aspiración por una jornada de 40 horas semanales que permita a las chilenas y chilenos un trabajo más digno, más tiempo diario para su familia u otras actividades extralaborales. Y en ese contexto se ha estado discutiendo por varios años la disminución de la actual jornada ordinaria de 45 horas.

Sin embargo, el texto acordado hasta el momento, aunque tiene avances se mantiene alineado con las reformas neoliberales a las que estamos acostumbrados desde los últimos gobiernos.

El proyecto, en su texto actual, da la impresión de que el gobierno y el legislador viven en el limbo, en su propio Chile que solo ellos habitan. Son dos los nudos críticos: (1) la irrelevancia del derecho del trabajo, y (2) el desprecio por el sindicalismo.

(1) La irrelevancia del derecho del trabajo: Como ya ha ocurrido con leyes anteriores, por ejemplo la de Teletrabajo, se abre el espacio para una serie de “acuerdos individuales” entre empleador y trabajador (a).

En efecto, el art. 22 bis permite, por acuerdo individual, distribuir la jornada en base a un promedio semanal de cuarenta horas en un ciclo de hasta cuatro semanas.

Es decir, para nuestros legisladores el trabajador (a) goza del mismo poder de negociación que el empleador. De igual a igual. En ese contexto no es claro por qué tener normas de orden público protectoras, que conforman la esencia del derecho individual del trabajo. Si pueden negociar con el mismo poder, no necesitan de protección. Es evidente que nadie en su sano juicio puede creer eso. Si el trabajador (a) tuviera un poder equivalente al del empleador no sería necesario proteger sus derechos fundamentales, o establecer que los mínimos son irrenunciables o que el acoso sexual es una conducta prohibida. Por tanto, el gobierno actual está ampliando los derechos del empleador en desmedro del trabajador (a). El temor al despido facilitará que los trabajadores acepten estos pactos, verdaderos “acuerdos bajo coacción”, algo que el derecho laboral trata de evitar desde su nacimiento.

De hecho, en el inciso segundo del art. 22 bis propuesto se dice en forma explícita: “Con todo, las partes podrán acordar diferentes alternativas de distribución de la jornada en un ciclo, debiendo el empleador comunicar al trabajador la alternativa que se aplicará en el ciclo siguiente, con al menos una semana de antelación al inicio de este.”.

Es decir, el trabajador (a) solo puede planificar su vida con una semana de plazo, si adquiere otro compromiso puede tener que incumplirlo cuando el empleador le “comunique” la alternativa que procederá. Tanto se habla de flexibilidad, pero esto es una incerteza absoluta para los trabajadores.

El trabajador (a) no puede negarse una vez comunicada la alternativa, a diferencia de los propuesto en el art. 27. En esta última norma se establece una flexibilidad para las madres y padres trabajadores de niños y niñas de hasta doce años, y las personas que tengan el cuidado personal de estos, quienes podrán anticipar o retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores, determinando así también el horario de salida al final de la jornada. Sin embargo, en su inciso segundo, se establece que el empleador puede “negarse” por una serie de razones (jornada de la empresa, naturaleza de los servicios, turnos, etc.).

En conclusión: las decisiones del empleador son inamovibles e inflexibles, las del trabajador (a), por el contrario, son peticiones que pueden ser rechazadas por el empleador.

¿Y las razones del trabajador (a)? Para este proyecto son irrelevantes: por ejemplo, un matrimonio, cumpleaños de una hija o hijo, aniversarios varios, un curso tomado en línea, etc. El empleador decidirá unilateralmente la alternativa de jornada y el trabajador (a) deberá obedecer.

En el art. 32 inciso tercero tenemos el mismo patrón, por “acuerdo de las partes” las horas extras podrán compensarse con días adicionales de feriado.

Hace años venimos manifestando en diversas columnas la precariedad de la gran mayoría de trabajadores en nuestro país[2]. Este tipo de leyes solo agrava la desprotección existente.

(2) El desprecio por el sindicalismo: La jornada de trabajo puede requerir ajustes según la rama o sector y por ello es uno de los temas que suelen tratarse por negociación colectiva sectorial[3]. Nuestro país la tuvo desde fines de la década de los sesenta hasta su derogación por la dictadura.

¿Contempla el proyecto de 40 horas participación sindical? Sí.

En el art. 22 bis inciso final leemos: “Mediante negociación colectiva o pactos directos con sindicatos, y solo respecto de sus afiliados, se podrá acordar que el tope semanal contemplado en el inciso primero se amplíe a cincuenta y dos horas en cada semana, siendo aplicables los demás requisitos y criterios contenidos en los incisos anteriores.”.

El pacto individual de distribución (art. 22 bis inciso primero) permite semanas de hasta 45 horas, pero ahora con acuerdo sindical pueden llegar a 52 horas semanales. ¿Y sobre este máximo puede haber horas extras? No queda claro, aunque se precise en el inciso primero del art. 31 que en ningún caso la suma de la jornada ordinaria y extraordinaria podrá superar las cincuenta y dos horas semanales, por su redacción da la impresión de que se trata del acuerdo individual (art. 22 bis inciso primero) y no del sindical (art. 22 bis inciso final). Esto de no precisarse será objeto de disputas interpretativas.

El pacto con el sindicato puede ser un “acuerdo directo”, esto es, sin medidas de presión sindical como la huelga. Y también puede ser por negociación colectiva. Y el legislador señala para ambos casos que esto aplica “solo respecto de sus afiliados”. Por ejemplo, en empresas con más de 100 sindicatos puede haber 100 acuerdos distintos…

En resumen, el gobierno del presidente Boric continúa ninguneando al sindicalismo como sus antecesores. La base del derecho sindical está en la “representación de intereses colectivos”. Por eso las legislaciones de la OCDE, desde Estados Unidos hasta las de países nórdicos, establecen una representación única a nivel de empresa. El paralelismo sindical es a nivel ramal, pero a nivel de empresa todos los trabajadores son representados por el sindicato (ramal) más representativo. La legislación antisindical del Plan Laboral estableció el paradigma contrario, que permite sindicatos atomizados, débiles y manejables. Y desde 1990 hasta Boric se sigue reforzando ese paradigma antisindical.

Chile tiene una de las legislaciones laborales con mayor flexibilidad mundial. Hay numerosos trabajadores a plazo, por obra, subcontratados, los sindicatos son débiles, hay personas contratadas todos los meses por 4 días (con contrato y finiquito mensual), sectores exportadores donde la base de la productividad (el trabajador (a) agrícola y de temporada) no tiene acceso a un sindicalismo y negociación colectiva real, y la mitad de las personas que ganan el ingreso mínimo trabajan en las grandes empresas. Y todo ello no es suficiente y se sigue exigiendo más flexibilidad, es decir, menos derechos para los trabajadores.

Un formalismo final: el inciso cuarto del art. 22 bis es confuso, incomprensible.

Si todo lo anterior no bastara, varias normas tienen un plazo de 5 años para implementarse, incluyendo la principal: una jornada ordinaria de 40 horas.

Es decir, el empresariado y la oposición piden flexibilidad a ultranza, pero cuando se trata de un avance en los derechos laborales necesitan 5 años para adecuarse. Sin duda, el empresariado más rígido e ineficiente del mundo.

Queda un sabor amargo con el actual gobierno, que ya ha dejado atrás la co-determinación y la negociación ramal, ambas presentes en su programa y hace décadas vigentes en los países más desarrollados del mundo. Pareciera haberse plegado a la agenda neoliberal dada su minoría en el Congreso. Claro que ser minoría no implica volverse fanático de las ideas contrarias y abjurar en forma absoluta de tus principios. La historia se hará cargo.

[1] Profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho, U. Adolfo Ibáñez.

[2] -El ingreso mínimo del trabajador desechable: https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/columnas/2018/08/21/el-ingreso-minimo-del-trabajador-desechable/

-Las 40 horas y la flexigidez: https://www.elmostrador.cl/destacado/2019/08/30/las-40-horas-y-la-flexigidez/

[3] -La negociación ramal y el cuento del lobo: https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/columnas/2021/09/29/la-negociacion-colectiva-por-rama-y-el-cuento-del-lobo/