Para el mes de septiembre está anunciado el inicio de un proceso constituyente que debiese culminar en el establecimiento de una nueva Constitución. Sobre su elaboración, la presidenta Michelle Bachelet ha descartado la realización de un plebiscito y hecho énfasis en la necesidad de que la ciudadanía discuta el contenido y trace los lineamientos generales para una nueva Constitución.

A lo anterior, se suman las declaraciones del diputado oficialista Fulvio Rossi, quien afirmó que no existe ninguna posibilidad de cambiar la constitución durante este gobierno y que deberá ser el próximo Congreso quien lleve a cabo el proceso.

Esta posición pone en entredicho el cumplimiento del programa, en el cual la Presidenta se habría comprometido a llevar a cabo este proceso de manera participativa y democrática.

Desde el mundo académico y desde las organizaciones sociales, han surgido una serie de cuestionamientos al gobierno, poniendo en duda la verdadera voluntad de generar cambios profundos. En este sentido, priorizar ciertas reformas como la tributaria y la laboral, abren una serie de preguntas sobre los contenidos que el oficialismo se encuentra dispuesto a modificar e incluir en un futuro proceso de revisión constitucional.

El asunto constitucional

El derecho es un sistema de normas e instituciones que funciona como un todo ordenado, jerarquizado, armónico, pleno y coherente. Bajo este orden la constitución opera como norma fundamental: su contenido determina las bases de la institucionalidad, los derechos fundamentales y los poderes y competencias de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

Es, en definitiva, una carta que contiene la voluntad soberana de la nación y que dictamina los elementos centrales que van a regular el ordenamiento jurídico completo. Funciona como la cúspide de la pirámide normativa, ubicándose por sobre las leyes, los decretos, los reglamentos, las ordenanzas y en todas las materias, salvo la de derechos humanos, por sobre incluso los tratados internacionales.

Históricamente las constituciones chilenas se han gestado en medio de importantes coyunturas y procesos revolucionarios, siendo utilizada como un mecanismo para fijar de manera estable ciertos principios y un determinado orden que parece necesario preservar.

La Constitución actual entró en vigencia de manera transitoria el 11 de marzo de 1981 y definitivamente en el año 90. Ha sido modificada mediante reformas constitucionales 17 veces, siendo la enmienda de 2005 considerada como la más relevante, por modificar entre otras cosas, la eliminación de senadores designados y vitalicios, la reducción del mandato presidencial de seis a cuatro años, la modificación al Consejo de Seguridad Nacional y la eliminación del precepto que definía como trece las regiones del país.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, es decir desde la teoría constitucional, es posible advertir que la Constitución chilena tiene una serie de elementos que la hacen un documento que cumpliría con estándares internacionales, al otorgar un marco regulatorio para las instituciones, y sobre todo, porque contendría un catálogo de derechos importante, consagrados tanto en el artículo 19 como en los tratados internacionales ratificados por Chile, en virtud de su artículo 5.

¿Dónde estaría entonces el problema?

Eduardo Aldunate Lizana, doctor en derecho, director de la Academia Judicial y experto en derecho constitucional, señala que el problema de la Constitución debe ser analizado considerando a los menos tres variables: el texto constitucional, la praxis jurídica y la realidad social. Es decir, habría una diferencia sustancial entre el texto, las formas en que las instituciones llevan a cabo los mandatos constitucionales y la manera en que la ciudadanía se relaciona entre sí y con los dos aspectos anteriores.

En opinión del experto, el asunto de la Constitución y de su eventual proceso de enmienda, ha sido tratado de manera liviana: “Las preguntas que se han estado haciendo respecto a la Constitución, se centran mucho en uno de los aspectos mencionados y se olvidan los otros. Es un análisis simplón”.

El problema de la legitimidad

La Constitución del 80 fue creada por la llamada Comisión Ortúzar, que se propuso generar una nueva institucionalidad para el país luego de que la Constitución de 1925, en ese entonces vigente, entrara en un proceso de suspensión con el golpe de estado y el inicio de la dictadura de Augusto Pinochet.

Al haber sido impuesta bajo un régimen dictatorial, la Constitución sería ilegítima de origen. Es decir, al ser irregular su proceso de discusión, redacción y adopción no contaría con legitimidad suficiente para ser asumida y respetada por los ciudadanos y sería, lógicamente, un problema en el desarrollo de la vida jurídica y política del país.

Genaro Cuadros
Coordinador nacional Marca AC

Genaro Cuadros, vocero nacional de la Iniciativa Ciudadana por una Asamblea Constituyente MarcaAC, señala que esta legitimidad de origen es incuestionable y que surge, básicamente “por haber sido hecha en dictadura y aprobada en un plebiscito trucho, que no cumplió con los estándares democráticos mínimos”

Se llama legitimidad de ejercicio cuando una Constitución adolece de vicios o ilegitimidad en su formación, y sin embargo logra permanecer como cúspide del ordenamiento jurídico durante un periodo más o menos extenso de tiempo. De esta forma, la Constitución se encontraría legitimada por la integración que las instituciones y la sociedad hagan de sus mandatos y preceptos.

Aldunate Lizana señala: “En general la Constitución no ha sido tema durante casi 20 años. En ese sentido uno tiende a pensar que está legitimada. La Constitución como la tenemos ahora no parece tener un problema de legitimidad estructural que pudiese condicionar la continuidad del sistema político”.

Cuadros, por su parte, reconoce que el ejercicio de haber usado la constitución del 80 todo este tiempo, es una forma de validarla, pero se apura en señalar que esta validez, no la hace una buena constitución.

Puntos de inflexión

Genaro Cuadros, advierte que la Constitución actual adolece a lo menos de tres problemas fundamentales: ilegitmidad, revanchismo y exaltación del rol de los privados: “Es una Constitución revanchista, que obedece a las diputas del siglo pasado respecto a la propiedad, del cielo, la tierra, sobre todo post reforma agraria. Lo que busca de alguna manera es reforzar el rol de la propiedad privada y de la actividad económica privada por sobre el bien común y la actividad económica del estado a nombre de todos sus ciudadanos”.

Por su parte Aldunate Lizana señala, que uno de los puntos críticos de la realidad chilena, como problema constitucional, radica en un asunto que no ha estado en el centro del debate: el exceso de atribuciones que otorga la Constitución a la figura del presidente de la república. “Necesitamos un sistema de gobierno responsable, donde la responsabilidad no solo se vaya a hacer efectiva cada cuatro años en las elecciones y donde tengamos mecanismos para descargar este presidencialismo hipertrofiado que viene de la Constitución del 25 y que profundiza la Constitución del 80”.

Sobre el mismo asunto apunta: “Desde el punto de vista del régimen político es una Constitución que uno debiese pensarse dos veces. Ya no del modelo presidencialista, pero en nuestro caso, estamos frente a un régimen que es particularmente débil, precisamente por lo fuerte que es la figura presidencial. Todo el proceso político gira en torno a la figura de la presidenta. Entonces, cuando esta figura se debilita no hay mecanismos para producir compensaciones”.

El proceso constitucional y la alternativa constituyente

La Constitución chilena no contiene ningún mecanismo institucional que permita generar una nueva constitución y reemplazar la existente. La única alusión directa al tema la encontramos en los artículos 127 al 129 donde sólo aparecen regulados los procedimientos de enmiendas constitucionales.

Durante esta semana, el senador Alfonso de Urresti, presidente de la Comisión de Constitución del senado y Leonardo Soto, presidente de la comisión homóloga en la Cámara de Diputados, presentaron una documento que propone entre otras cosas, la realización de una asamblea constituyente que sus miembros sean elegidos por la ciudadanía en una proporción tal que permita que el parlamento siga cumpliendo sus funciones mientras dicha asamblea constituyente se dedica a elaborar exclusivamente esta nueva constitución y se disuelve una vez terminada esa tarea.

Genaro Cuadros, explica que MarcaAC comparte esta propuesta de asamblea constituyente, aunque le parece relevante incorporar algunos aspectos, respecto a la composición: deben ser personas elegidas de manera proporcional a lo largo del país, a través de las circunscripciones o distritos; debe ser resguardada la participación de los pueblos originarios y la equitativa representación de género. Además señala como un aspecto fundamental, que los que participarán en esta asamblea no puedan acceder a cargos de representación al menos en el corto plazo.

Sobre la necesidad de una nueva constitución

Los aspectos de la constitución identificados anteriormente, plantean algunas preguntas sobre la naturaleza y el calibre de las discusiones que están en el debate público. Sobre esta misma base se vuelve necesario replantearse la necesidad y forma de un eventual proceso constitucional.

“Es una constitución que no nos permite abordar los desafíos del futuro del país. Razón por la cual está llena de parches y todas las medidas que se proponen de orden institucional, proponen nuevos parches. Por ejemplo, si quisiéramos tener un país más descentralizado, lo primero que hay que hacer es una modificación constitucional, lo mismo para un mejor Código de aguas, o para una mejor ley electoral. Es decir, en todos los ámbitos, si queremos seguir avanzando es necesario hacer una reforma constitucional”, señaló Genaro Cuadros.

Ricardo Badtke, abogado constitucionalista de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, señala que existe una sobreestimación de la regulación jurídica en general por parte de la ciudadanía y que tiene que ver con esa creencia, de que la solución a todos los conflictos radica en la ley: “Se produce un fenómeno donde se sobreestima la capacidad que tiene el ordenamiento jurídico para interferir en la vida cotidiana, en las conductas más intrínsecamente arraigadas de las personas”.

Sobre la privatización de recursos que supondría la Constitución, el constitucionalista señaló: “Es un poco apresurado decir que la privatización de los recursos naturales se produjo por causa de la Constitución, sino que yo diría más bien, tomando como ejemplo el caso de las aguas, que la privatización se produjo por el Código de Aguas dictado en una época con un determinado sesgo ideológico, pero que después fue refrendada por todos los gobiernos posteriores. El tema de las empresas sanitarias no fue en la dictadura, fue en el gobierno de Frei donde se desarrolló. El problema no es el texto de la Constitución, sino que como se aplica, lo que se hace con ella”.

Eduardo Aldunate afirmó estar de acuerdo con la necesidad de generar cambios profundos para la sociedad, pero aseguró que es necesario sumar a esto un nueva praxis política.

“Si queremos hacer una Constitución que produzca cambios sociales profundos, es necesario preguntarse si eso se produce a partir de un cambio en el texto constitucional. Porque puede suceder que este cambio no vaya acompañado de un cambio en las praxis de los operadores jurídicos y por tanto de la sociedad. O puede producir un cambio en el texto, un cambio en la praxis, pero que la realidad se resista a ello”

No es el derecho, es la educación

“Yo creo que va a pasar mucho tiempo y que no va a depender del derecho, sino que de la educación de que ciertos segmentos de la población dejen de ser homofóbicos (…) No porque un grupo de la clase chilena ilustrada diga que hay eliminar la homofobia y que hay que ser inclusivos, se les olvida que hay sectores importantes de nuestra población que son terriblemente homofóbicos y que no van a cambiar porque el mundo académico diga que es pro agenda igualdad. Con esto no quiero decir que no se pueda hacer un cambio, pero ese cambio no va a venir porque uno regule más o menos asuntos en el texto constitucional”, concluyó Eduardo Aldunate.