Solo falta por entregar el 10 por ciento de las aguas de nuestro país a manos privadas, y el 50 por ciento en el caso de las aguas subterráneas. Así de complicadas están las cosas, si es que se observa el panorama de distintas localidades azotadas por la escasez hídrica y la sequía.

Petorca, un caso emblemático de esta situación, ha visto como el agua de la zona, en gran parte, lleva años siendo destinada al mundo del agro en desmedro de sus pobladores, quienes actualmente se abastecen del elemento a través de camiones aljibes.

El ministro de Obras Públicas, Juan Andrés Fontaine, dio cuenta de algunas iniciativas en las que ha trabajado el Gobierno para ir en ayuda de aquellas personas. Todas ellas, indicaciones a la reforma al Código de Aguas que Bachelet ingresó al Parlamento en 2014.

Por ejemplo, se va a asegurar que quienes sean dueños del agua tengan la certeza jurídica de que estas les pertenecen, ya que es “lo que permite que los agentes económicos, personas o empresas, puedan beneficiarse si ahorran agua”.

No obstante, el Ejecutivo no se olvidó del sector agrícola y ha decidido mantener el límite “indefinido” de los derechos sobre del agua, retrotrayendo los plazos máximos de 20 a 30 años indicados por el Gobierno anterior.

Entonces, ¿todos ganan o no? Si los actuales dueños del agua tienen la certeza de que es suya, la van a cuidar, ¿verdad? Y obviamente, si saben que les pertenece, no pueden disponer de tan solo 30 años para usarla, ¿verdad?

La certeza empresarial del agua

El Código de Aguas de nuestro país, vigente desde 1981, establece que “las aguas son bienes nacionales de uso público”. Es decir, jurídicamente, la prioridad del uso y consumo del elemento es generalizada, más allá del sector empresarial. No obstante, también señala que “se otorga a particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código”, además de que “el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas”.

Entonces, es un bien de uso público que, a la vez, puede ser otorgado en sus derechos a manos particulares. Hasta ahora no hay mayores confusiones.

Ahora bien, la Constitución del 80, en su artículo 19 n° 24, dispone que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

En resumen, podríamos decir que el agua es un bien de uso público, el cual puede ser otorgado en sus derechos a particulares, pero ellos, de acuerdo a la Constitución, pueden “apropiarse” de estos derechos.

De acuerdo a las palabras del ministro de Obras Públicas, Juan Andrés Fontaine, la importancia de la certeza jurídica radica en “precisamente para dar los incentivos adecuados para el buen uso del agua, es que tiene que haber plena confianza en que el dueño de los derechos del agua va a seguir siendo dueño“.

En nuestro país, solo el 10 por ciento de las aguas permanece sin ser entregada a privados.

Es por esto que el Gobierno ya no va a otorgar el agua a privados gratuitamente, sino que ahora cada licitación va a ser llevada a cabo vía remate. De ese modo, quien sea que obtenga la concesión de los derechos, tendrá plena seguridad de que legalmente le corresponden. Y, por consiguiente, ahora sí se vería “beneficiado” por el buen manejo del recurso.

Para la ecóloga miembro del directorio de Chile Sustentable, Sara Larraín, la conexión entre certeza jurídica y ahorro del agua no tiene sentido.

“Usted con una concesión ya tiene una certeza jurídica. Por ejemplo, el desarrollo minero de este país se ha hecho en base a concesiones, y usted no me va a decir que las mineras no tienen certeza jurídica. Creo que el ministro ha sido muy poco cuidadoso con sus declaraciones. Por otro lado, el agua no se va a ahorrar obviamente. Para esto se debiera instalar un marco regulatorio de eficiencia en el uso para que, entre otras cosas, la agricultura tenga que tener cierta cantidad de litros por hectárea. En definitiva, si no hay una regulación, no va a haber ahorro”.

¿Pero entonces, cual es el objetivo de insistir con la certificación de la propiedad de los derechos?

El abogado ambientalista de Fundación Terram, Christian Paredes, señala que el principal beneficiado sería el sector privado.

“Lo que hace Piñera es fomentar el régimen privado del agua. Esto es especialmente grave en el escenario de escasez hídricas en el que estamos. Es inconcebible que el Ministro Fontaine haga tanto hincapié en garantizar la certeza jurídica de las inversiones, y aquí hay que ser bien claro, porque la certeza solamente va a traducirse para el inversionista, pero no para las poblaciones que sufren por la escasez hídrica”.

El ministro Fontaine ha reiterado en distintas ocasiones los posibles beneficios que tendría sobre el buen uso de los recursos hídricos, el instaurar completamente la certeza de propiedad sobre ellos.

En la vigente legislación chilena, una vez entregados los derechos del recurso hídrico, no hay forma clara de que estos puedan ser devueltos, más allá de imposiciones que puedan recaer sobre quienes los usen de mala manera.

Durante la administración de Michelle Bachelet, se propuso que las concesiones del agua que faltaba por entregar, se dieran con un plazo máximo de 30 años para los derechos consuntivos y 20 años para los no consuntivos. El Gobierno de Sebastián Piñera pretende que la concesión mantenga su calidad de “indefinida”.

El derecho perpetuo sobre el agua

Para Juan Andrés Fontaine 30 años no son suficientes. Las indicaciones de Bachelet que fueron aprobadas en la Cámara de Diputados, contenían entre ellas el limite ya mencionado sobre los derechos del agua. Una vez en manos del Senado, y con el cambio de mando, todo quedó en nada.

“Incluso si es relativamente largo, como de 30 años, a poco andar uno empieza a acercarse al año 30 y ya entonces es muy corto el tiempo que queda como para, por ejemplo, hacer una nueva plantación frutal”, afirmó el secretario de Estado a Pulso.

La explotación del agua por parte de la industria agrícola ha generado el desabastecimiento de poblaciones enteras. La Provincia de Petorca es un caso emblemático de la falta de control sobre el recurso.

En este momento cabe preguntarse, si la concesión va a seguir siendo perpetua, ¿cómo se podrá garantizar que los privados harán un buen uso del elemento? Ya que el hecho de que tendrán la certeza de que la concesión es plenamente suya y que esta no tiene límites, no los obliga de ningún modo a resguardar el correcto manejo del recurso.

Si bien esta duda ya fue resulta por Fontaine, al indicar que el Gobierno tiene contemplado un aumento de la tasa por no utilización de las aguas “de manera que va a multiplicarse por dos la patente cada cinco años en caso de no uso”, para Christian Paredes de Fundación Terram, la medida no es suficiente.

“Esto favorece claramente a la especulación, ya que un titular de derechos podría estar dispuesto a pagar la patente, lo que agravaría que actividades que puedan ser de dudosa legalidad, tampoco se encuentren a causales de caducidad. Es obvio que un titular podría estar dispuesto a no pagar la patente por el no uso y aun así seguir acaparando derechos de agua, y, eventualmente, especular con ellos en el mercado del agua”.

A pesar de que las indicaciones de Bachelet proponían un límite, ambos expertos consultados en este artículo remarcan que solo se trataba de un paso y no de la solución definitiva para establecer un equilibrio en torno a los derechos del agua. Al mismo tiempo, concuerdan con la verdadera raíz del problema

La ecóloga Sara Larraín señala que “el tema específico de la propiedad no está en el Código de Aguas, está en el artículo 19 n°24 de la Constitución. Para terminar con la propiedad privada de las aguas y volver a una situación de solamente derechos de aprovechamiento tendríamos que hacer un cambio constitucional”.

Christian Paredes apunta al mismo artículo.

“Aquí el cerrojo mayor se encuentra en el inciso final del artículo 19 n° 24. Este impide que el Estado pueda recuperar, sin que sea expropiatorio, derechos de agua que ha otorgado anteriormente en forma gratuita, y que ahora pueda destinarlos, por ejemplo, a otros usos que actualmente son más relevantes como lo es el consumo humano”.

La discusión parlamentaria de este 2019 sobre el Código de Aguas cambiará radicalmente de rumbo de acuerdo a las indicaciones de Piñera. Sin embargo, cualquier dirección posible se encontraría regida por la actual Constitución y las facilidades que otorga al control privado de las aguas.