Hace dos meses un grupo de organizaciones sociales inició una ofensiva judicial contra las aseguradoras de pensiones con el objetivo de que cada jubilado tenga derecho a decidir sobre sus ahorros previsionales.

En ese marco, durante las últimas semanas se interpuso una serie de recursos de protección ante las cortes de Apelaciones de once regiones del país, los que en algunos casos -y para sorpresa de muchos- han sido favorables para los intereses de los recurrentes.

Tal es el caso de una profesora de Antofagasta que solicitó retirar sus ahorros previsionales para poder pagar sus deudas, ante lo cual la Corte de Apelaciones de dicha ciudad realizó un inédito requerimiento de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional (TC) para el Decreto Ley 3.500, que establece la obligatoriedad del sistema de AFP.

El argumento, que fue acogido por unanimidad por el tribunal de alzada, dice relación con que algunos elementos del sistema de capitalización individual se contrapondrían con el derecho a la propiedad establecido en la Constitución.

El abogado y profesor constitucionalista de la Universidad de Chile, Fernando Atria, quien ha patrocinado estos recursos, valoró la decisión del tribunal.

“La Corte Suprema nos daba portazos sin responder a nuestros argumentos y sin siquiera permitirnos alegar ante ella. Ahora, sin embargo, la Corte de Antofagasta (rol 2797-19) ve que tenemos un argumento y requiere el pronunciamiento del TC”.

Y agregó que “no queríamos ir al Tribunal Constitucional, sabemos cómo suele decidir estas cuestiones, pero hasta allá llegaremos para que nos digan si es que en Chile hay o no dos propiedades, la de los trabajadores y la de los demás”.

Según explicó a nuestro medio el abogado constitucionalista y docente de la Universidad de Valparaíso, Jaime Bassa, “hay una contradicción entre lo que el Decreto Ley entiende por propiedad y lo que la Constitución entiende por propiedad”.

Por otro lado, según señaló, en la resolución existe un segundo elemento a destacar que dice relación con la forma en que la Constitución garantiza el derecho a la seguridad social.

“El artículo 19 señala que el Estado tiene la obligación de garantizar prestaciones básicas uniformes y sabemos que eso, claramente, no se cumple, no solamente porque no son uniformes, sino porque ni siquiera alcanzan a cubrir los montos mínimos asociados, por ejemplo, a los ingresos que marcan la línea de la pobreza”.

Jaime Bassa

Respecto de las opciones que se abren luego de esta resolución y la decisión que pueda adoptar la entidad, el académico señaló que, si bien es altamente probable que el TC no declare la inconstitucionalidad, sí tiene una compleja labor, considerando lo que han sido fallos anteriores.

“Lo más probable es que el Tribunal Constitucional diga que esto no es contrario a la Constitución. El punto es que el TC no la tiene muy fácil porque, en términos generales, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido muy protectora de la propiedad privada. Hay muchos ejemplos de sentencias en donde el TC sobrevalora la protección de la propiedad privada, incluso sobre otros bienes o intereses públicos. En este caso el TC si quiere declarar que esto no es contra de la Constitución, va a tener que construir una argumentación que desproteja no solo la seguridad social de los cotizantes, sino que la propiedad privada que los cotizantes tienen sobre sus fondos”.

El abogado precisó además que “estamos frente a una norma que es anterior a la Constitución y hay jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional que ha recurrido a ese argumento para declarar la inconstitucionalidad de un decreto ley como el artículo 13 de la ley de extranjería (…) aquí podría pasar algo similar, hay un concepto de propiedad privada que podría ser incompatible con el concepto de la Constitución”.

De todas formas, Jaime Bassa recalcó que “hay que tener claro que la sentencia del TC en este caso sólo tiene efecto en el caso concreto. Vale decir, si la sentencia es favorable a los intereses de la recurrente, eventualmente ella podría disponer libremente de sus fondos, pero no necesariamente el sistema completo de AFP va a cambiar”.

Por otro lado, desde su mirada, “si se llega a declarar la inaplicabilidad de estos artículos del decreto 3.500 que han sido objetados, se abre la puerta para una eventual declaración general de inconstitucionalidad”. Sin embargo, advirtió que si esas señales no son recogidas por el sistema político, si esto no se refleja en un cambio en la legislación de la seguridad social, el sistema va a seguir exactamente igual, tal como ocurrió con la Ley de Isapres.

“Es muy difícil que avancemos en ese sentido. Un buen ejemplo para entender lo que está pasando puede ser la ley de Isapres. La tabla de factores de riesgo fue declarada inaplicable hace más de diez años, luego fue declarada inconstitucional y, esa declaración de inconstitucionalidad derogó las tablas de factores de riesgo y, sin embargo, por distintas razones el sistema de isapres sigue exactamente igual y las tablas se siguen aplicando”.

Jaime Bassa recalcó que si bien este caso concreto puede terminar con una sentencia desfavorable del TC, hay otros recursos que están en trámite que podrían llegar, incluso, a la Corte Suprema. Por lo tanto, hay que estar pendientes no solamente al efecto que esta sentencia del TC pueda tener, sino que a los criterios que otras cortes de Apelaciones puedan tener frente al mismo caso.