En una edición especial de su habitual comentario político, el periodista Juan Pablo Cárdenas entrevistó al destacado constitucionalista y  profesor de Derecho de nuestra casa de estudios, Fernando Atria, quien profundizó en los entramados legales de la constitución que aborda en su libro “La Constitución Tramposa”, la que permitiría según el abogado a los herederos de la dictadura de Pinochet poder mantener el modelo político-económico porque es una Constitución en que “Ellos se aseguraron de que esta fuera su Constitución, una Constitución hecha no para todos, sino para ellos, para que ellos pudieran proteger lo que ellos sabían que no podían defender en las urnas”.

Vamos a conversar sobre un libro que va a ser una contribución muy valiosa para entender todo este fenómeno de la Constitución Política que nos rige, de la forma que los chilenos podrían darse una nueva Constitución y referido a esto mismo la posibilidad de una Asamblea Constituyente.

Fernando Atria es profesor de Derecho de la Universidades de Chile y Adolfo Ibáñez, doctor de la Universidad de Edimburgo, Escocia, ha publicado varios libros de temas muy contingentes como el libro “La Mala Educación, ideas que inspiran el movimiento estudiantil en Chile”, “Veinte años después: Neoliberalismo  con rostro humano”.

Yo te decía que el libro es muy esclarecedor, hemos estado los chilenos conversando sobre la  necesidad de una Constitución, sobre el hecho tan particular que hayamos heredado la  Constitución de Pinochet, que tiene vigencia en toda esta larga post-dictadura, como la llamo  yo, por cierto que hoy constatamos que hay movimientos consistentes en la población para  hacernos cargo de este tema y buscar probablemente una Constitución consensuada. Qué tipo de  Constitución nos rige. Hay quienes piensan que esta Constitución ya no es la Carta Fundamental  de 1980 heredada por Pinochet, sino que es la Constitución de 2005 cuando durante en el gobierno del Presidente Lagos se le hicieron una gran cantidad de modificaciones, incluso el propio  Presidente le puso su firma. Es la Constitución del ’80, es la Constitución de 2005, es una  Constitución que tenga algún viso de ser legítima, tanto en su origen, como en su ejercicio.

Hace algunas semanas yo estuve en un foro con algunos pro hombres de la reflexión democrática  nacional, como Hermógenes Pérez de Arce y el me enrostraba esta frase y señalaba por qué dicen  que la Constitución es tramposa, si es la Constitución de Lagos, sí Lagos la llamo un piso  constitucional compartido que promulgó la reforma de 2005, y la respuesta es bueno mientras  Lagos decía eso El Mercurio decía No esto no es una nueva Constitución, es la misma Constitución de 1980 con algunas reformas que no afectan su núcleo central. Una cosa bien interesante que  pasó en 2005 es que todos entendieron las cosas al revés. Uno habría esperado que Lagos y la  Concertación hubieran dicho hemos tenido éxito en remover algunas reglas que siempre nos han  parecido mal, como los senadores designados, posibilidad de pedir la remoción de los  comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y otras, pero todavía queda la marca de Guzmán, la  marca original y uno habría esperado que la derecha hubiera dicho. Sí por supuesto esto no tiene  nada que ver con la Constitución de 1980, ahora es plenamente democrática y sin embargo fue todo al revés.

Tú citas incluso una expresión del actual ministro Chadwick quien reivindica que sigue siendo la Constitución del 1980.

El ministro Andrés Chadwick señaló. Esto no es una nueva Constitución, para que haya una nueva  Constitución -y podría ser un representante de Marca tu Voto- es necesario un proceso constituyente originario, es una cosa bien interesante  porque si uno lo mira desde hoy estaba todo al revés.

Yo deduzco que tu posición es que sigue siendo la Constitución de Pinochet.

Indudablemente. El hecho de que todos hayan estado equivocados muestra que no es una cuestión puramente teórica plantearse la pregunta de cuándo una Constitución es nueva, qué es una constitución. De modo tal, cómo podemos saber si hay la misma reformada o una nueva. Yo creo que una constitución en el sentido políticamente relevante es una decisión de cómo actúa el pueblo, es decir, de cómo se forman decisiones de las cuales diremos después son la voluntad del pueblo. El paradigma de estas decisiones es la ley. La ley se presenta como si fuera una  voluntad general, la voluntad del pueblo, entonces la decisión constitucional es cómo se da  forma a la política, a la acción del pueblo en la lógica democrática el sentido de la  Constitución es canalizar -por así decir las manifestaciones informales del pueblo- que pueden  ser de cualquier manera en la discusión, en los canales de TV, en los matinales, en los  movimientos, en las marchas en las calles, las opiniones políticas que se manifiestan de  cualquier manera. La lógica de la institucionalidad constitucional es entregar un canal a través  del cual esas opiniones, demandas, exigencias manifestadas de muchas maneras, se transformen en decisiones institucionales vinculantes.

Esto significa que no necesariamente una Constitución tiene que nacer del seno del pueblo, de  una Asamblea Constituyente para que sea legítima, una constitución que puede nacer en una cuarto de cuatro paredes y en definitiva legitimarse.

Yo creo que hasta cierto punto es bien difícil negar que eso sea el caso. Es cosa de mirar la ley fundamental alemana de 1949, que fue dictada con el país ocupado por cuatro ejércitos  extranjeros, está claro que si hoy algún alemán dijera tenemos una constitución ilegítima, la  ilegitimidad tendría que ver con lo que hoy está pasando en Alemania y no con lo que pasó o no  en 1949, entonces la pregunta es. Qué decimos de la constitución de 1980. Lo que yo diría es que  a estas alturas, el Plebiscito de 1980 fue un Plebiscito objetable, fue un abuso -hay un  reciente y espléndido libro en este sentido de Claudio Fuentes que se llama “El Fraude”, donde  narra esto- Yo diría es verdad fue un abuso, pero decir la constitución es hoy ilegítima e  inaceptable porque en su origen hay un acto de imposición abusiva, es no entender cómo funciona

En la historia constitucional, la constitución de 1925 también fue impuesta en alguna medida  abusivamente, el Plebiscito de 1925 no fue muy distinto. La verdad imaginemos que hubiera habido una Asamblea Constituyente en 1925, bueno no habrían participado las mujeres porque las mujeres sólo tuvieron voto en 1949. Qué pensaríamos hoy de una Asamblea Constituyente en que están excluidas las mujeres, diríamos eso es un acto abusivo. Hay algo también en la lógica del  progreso democrático, que siempre nosotros vamos a mirar atrás y vamos a encontrar las formas  pasadas como insuficientes.

En este progreso democrático es claro que hoy es más factible una Asamblea Constituyente, hay otros países que la han enfrentado. Tú ves un escenario posible o necesario de que en Chile  exista una Asamblea Constituyente para elaborar una nueva Carta Fundamental.

Hay que detenerse un poco en entender la demanda por una Asamblea Constituyente. Lo que yo decía antes, esto que las constituciones pueden surgir en los hechos de cualquier manera y que formas que en su momento pueden parecer legítimas como lo habría sido por ejemplo una Asamblea Constituyente en 1925, nos pueden parecer después al menos problemática si tomamos en cuenta que no habría habido mujeres, eso no quiere decir que no haya ninguna relación entre cómo se hace una constitución y qué juicio nos merece la constitución. Yo creo que hay un problema grave de legitimidad en la constitución de 1980, no es un problema moral, que en su origen haya habido un acto inmoral de abuso, es un problema que está dado por su contenido y configura -esto yo creo que la define- tiene la finalidad de neutralizar al pueblo, de impedir que a través de la política se pueda cambiar el modelo político económico de la dictadura. Por esto, no es como una constitución democrática que permite habilitar al pueblo para actuar, es al contrario es una constitución que pretende neutralizar al pueblo. Ante la pregunta por qué la constitución tiene este contenido que la hace enteramente inaceptable, la respuesta evidentemente está en su  origen, porque fue una constitución escrita por un conjunto de juristas convocados por un  dictador. Hay una conexión entre el problema de la constitución y su origen, pero no es una  conexión por así decirlo moral, que como el origen fue abusivo eso la hace insanablemente nula,  no es eso, como el origen fue un origen abusivo su contenido es un abuso y como su contenido es  un abuso, entonces hoy es tramposa. La demanda de Asamblea Constituyente uno tiene que pensarla de la siguiente manera. Cómo queremos que sea una nueva constitución. Imaginemos que estamos haciendo una lista de esta nueva constitución. Vamos a decir cosas como las siguientes: Queremos que sea una constitución que sea reconocida por todos como propia, queremos que sea una constitución que nadie sienta o entienda que es un abuso de otros contra él, queremos que sea una constitución en que ojalá todos puedan participar. Si seguimos haciendo una caracterización del tipo de decisión que queremos tomar al final vamos a decir. El modo de tomar esa decisión corresponde del modo más perfecto al tipo de decisión que queremos tomar es una decisión por Asamblea en que todos participemos, todos están representados, todos los intereses están envueltos, nadie tiene una preferencia.

La demanda por Asamblea Constituyente es una manera de expresar una demanda por el tipo de constitución que queremos y es una demanda que no debe ser entendida en términos morales, como si cualquier otra cosa que salga de cualquier otro procedimiento va a ser insanablemente nulo. Si hay otro procedimiento, si ocurre, porque así funciona la política, las cosas no siempre se dan de la mejor manera posible, la mejor manera posible es una Asamblea Constituyente. Yo dificulto que alguien entienda que quiere decir constitución y no acepte que la mejor manera en principio para darse una constitución es una Asamblea Constituyente. Si es que no se da de la mejor manera posible, la idea de la Asamblea Constituyente, como la mejor posible, nos va a entregar un criterio que nos permita decir este texto que se dio manera que no es la mejor posible es sin embargo, lo suficientemente cercano a la mejor manera posible para que la reconozcamos como una solución al problema o no.

Es necesario que la constitución de un país sea susceptible de ser transformada constantemente,  es necesario que las constituciones exijan quórum calificado para poder hacer una reforma. Yo  creo que es saludable que una constitución pueda ser transformada por los legisladores y  mediante el Plebiscito las veces que sea necesario.

Si uno mira las condiciones de modificación de la constitución de 1925, para cambiar cualquier  disposición de la constitución de 1925 bastaba con un quórum que hoy nos sirve para modificar  una Ley Orgánica Constitucional, es decir, el quórum de reforma de la constitución de 1925 era  mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio. Yo creo que eso tuvo una consecuencia  fundamental, que es con independencia del origen de la constitución de 1925 que tuvo muchos  problemas, no hay que idealizar nada, a pesar de ese origen como no era un quórum que hacia  imposible las reformas fue una constitución progresivamente apropiada por el pueblo -como los  alemanes de 1949 en otra lógica- de una constitución que originalmente fue impuesta. De modo tal cuando uno piensa que en 1971 la constitución como terminó siendo también diferente de la  original fue un proceso de apropiación progresiva y ese proceso de apropiación progresiva no se  puede dar respecto de la constitución de 1980 porque es tramposa, porque ese proceso está siempre atravesado por el hecho de que hay unos que tienen ventajas ilícitas sobre otros.

El libro es muy didáctico en señalar justamente en qué consisten estas trampas, cuáles son las  trampas que en definitiva son aquellas disposiciones que no se pueden cambiar si no fuera por un  quórum calificado que es imposible lograr mediante una decisión del Parlamento, además cuando  este Parlamento ha sido elegido por un sistema binominal tramposo. Cuáles son esas trampas.

La forma genérica de las trampas son mecanismos que les da a los herederos de la dictadura  militar, entonces que defienden el modelo económico y político de la dictadura que yo llamaría  neoliberal, le dan poder de veto con independencia de cómo le vaya en las elecciones. Eso quiere  decir que aun cuando en las elecciones se manifieste una voluntad de transformación fuerte de ese modelo, esa voluntad no se puede transformar en decisiones institucionalmente vinculantes si no tiene la aprobación de quienes son los herederos de ese modelo. Esa es la forma genérica de la trampa. Ellos se aseguraron de que esta fuera su Constitución, una Constitución hecha no para todos, sino para ellos, para que ellos pudieran proteger lo que ellos sabían que no podían defender en las urnas y por eso la derecha hoy pone el grito en el cielo cuando se pretende que las cuestiones se decidan democráticamente, ellos consideran que es un abuso que las cosas se decidan democráticamente, porque saben que si van a una decisión democrática, pierden. Las trampas son fáciles de identificar. Primero un sistema binominal que distorsiona fundamentalmente la representación política. Casi todos los males son de una idea de representación que está corrompido desde adentro por un sistema electoral que la distorsiona y hace que la idea de representación esté hoy en el debate público entendida como traición. El representante está para traicionar al representado y la solución que se escucha con más frecuencia es prescindir de la representación, queremos acción política directa. Creo que en términos democráticos ese es un paso nefasto, pero es un paso nefasto prescindir de la representación porque estamos acostumbrados a entender que representación es corrupción por el sistema binominal y el sistema binominal existe junto a las reglas exageradas de aprobación de la ley que implica que las leyes importantes exigen para su aprobación y modificación 4/7 de los votos, 69 diputados de 120. Si ponemos juntos al sistema binominal y al quórum uno se da cuenta de que esas leyes importantes no pueden ser modificadas sin que la derecha vote por ellas. Así se salvó, por ejemplo, cuando Bachelet envió en 2007 un proyecto de ley para acabar con la educación con fines de lucro, esa parte del proyecto salió porque fue necesario ir a buscar los votos a la derecha, aunque Bachelet tenía apoyo mayoritario en ambas cámaras, porque las reglas constitucionales permiten a la derecha vetar y en último lugar esté lo que Camilo Escalona llamó en su momento Poder Factico al Tribunal Constitucional, es decir, como un Poder Factico que interviene no para defender la constitución -en algún sentido sí- interviene para defender la constitución, pero la constitución entendida como la trampa de la derecha, la protección del modelo constitucional y político de la derecha.

Qué esperanzas tienes tú que en un eventual gobierno de Michelle Bachelet, te lo planteó así porque estás vinculado a la candidatura de Michelle Bachelet, puedan superarse esas trampas si en definitiva va a haber un Parlamento prácticamente empatado que no va a tener el quórum en ningún caso para hacer las transformaciones, cuando van a ser elegidos un grupo de parlamentarios que después de gastar lo que gastan en las campañas no van a estar muy dispuestos a dejar sus cargos si es que se transforma la ley. Qué te lleva a tener confianza que esto se pueda cambiar sin necesidad de que se altere mayormente la paz social.

Mi estar con Bachelet no necesariamente refleja un cálculo de que en este momento las probabilidades de que esto tenga éxito son mayores que no tenga éxito. Yo creo que la solución del problema constitucional es hoy urgente como antes no lo era porque dado que estas trampas tienen por finalidad neutralizar las transformaciones profundas, no cualquiera por supuesto, mientras no irrumpe una demanda política por transformación profunda, las trampas no molestan mucho. O sea en términos democráticos son inaceptables en todo caso, pero en términos de funcionamiento político esas trampas no son demasiado dramáticas mientras no haya una demanda seria y fuerte de transformación del modelo. Esa demanda diría que irrumpió por primera vez con la magnitud suficiente en 2011, antes se había anunciado, pero no había alcanzado la magnitud suficiente para afirmarse a sí misma como lo hizo en 2011 y ahora estamos viviendo por así decirlo, los ecos, las consecuencias de ese movimiento y estamos llegando a una situación en la cual se va a manifestar -y eso creo que va a pasar el 17 de noviembre- una demanda de transformación profunda y para impedir esa demanda es que las trampas constitucionales precisamente existen.

Yo no creo que esto dependa mucho de que Bachelet o algún otro de sus ideólogos decidan, ellos se van a enfrentar el 11 de marzo al problema. O vuelven a hacer lo que los 20 años de la Concertación -yo pensaría que es políticamente suicida- o buscan introducir reformas significativas al modelo y cuando busquen introducir esas reformas, por ejemplo, acabar con el financiamiento compartido en educación, busquen acabar con los fines de lucro en la educación se van a encontrar con que esas cuestiones van a ser decididas en el Tribunal Constitucional, donde hay una mayoría de derecha o esas cuestiones van a ser bloqueadas por la derecha que va a concurrir con sus votos. Ahí el problema constitucional se va a plantear, si agachan el moño van a tener que volver a hacer lo que los 20 años de la Concertación, gestionar en la medida de lo posibles, es decir, darle rostro humano al neoliberalismo de Pinochet o van a tener que cumplir el mandato que van a haber recibido el 17 de noviembre. Yo creo que el problema constitucional es un problema que se va a plantear y creo que por lo menos la candidatura de Bachelet por lo menos ve el problema y cómo ve el problema y como va a recibir, creo yo un apoyo popular significativo la posibilidad de buscar soluciones al problema constitucional hoy está ahí. Si no resulta, si esto termina en Bachelet administrando como los 20 años, esto quiere decir que la próxima elección se va a plantear la cuestión de un modo mucho más radical.