Por Víctor Hugo Moreno, UChile Constituyente

No es un año: son 40 años de discusión constitucional abierta, tras la promulgación de la Carta Fundamental de 1980, una Constitución que ha sido reformada en más de 60 veces y que, según la lectura del abogado constitucionalista de la Universidad de Chile, Francisco Zúñiga, tuvo un punto de no retorno con las primeras movilizaciones estudiantiles de 2011. Desde entonces, plantea, ya era necesario un nuevo texto y no habría espacios para más reformas.

Tras el estallido social de octubre de 2019 y el acuerdo por la Paz de noviembre del mismo año, toma forma el desarrollo de un nuevo proceso constituyente democrático, paritario y con representación de pueblos originarios, como nunca se había vivido en la historia de Chile. Este proceso, pandemia de por medio, llegará a su fin con la entrega, por parte de la Convención, de un texto constitucional escrito en blanco al país el próximo 4 de julio, documento que se someterá a plebiscito (voto obligatorio) dos meses después, el 4 de septiembre.

El académico de la Facultad de Derecho y experto constitucional analiza, en esta entrevista con UChile Constituyente, la importancia que tiene una Constitución para el diario vivir de las personas, junto con explicar los elementos innovadores que se presentan en las 372 normas permanentes que contiene la propuesta. Al respecto, cree que 40 años de lo que denomina “la cuestión constitucional” abierta es mucho tiempo, que llegó el momento de las resoluciones.

– ¿Por qué son importantes las Constituciones?

Todos los países, todos los Estados modernos tienen constituciones: sean en un sentido material o en un sentido formal, porque siempre habrá una ordenación jurídica del poder. Pero las constituciones formales tienen dos ciclos: la primera es la Constitución norteamericana de 1787 y la segunda de la Constitución francesa de 1791, que se transforman en verdaderos modelos de constituciones formales que se adscriben a un liberalismo político de época. De ahí en adelante, los países occidentales han adoptado constituciones formales; es decir, han reunido en un texto las normas fundamentales que organizan el Estado y les confieren los derechos a las personas. Eso es lo esencial. Ahora, ello no significa que toda Constitución en sentido formal sea, en rigor, una Constitución. Y esto viene a cuenta porque la Constitución Política de 1980 es una Constitución en sentido formal, pero no es una Constitución tal cual lo entiende el constitucionalismo liberal, democrático y social moderno.

– ¿Qué características le faltarían para cumplir con esos requisitos?

Es una Constitución, primero, que tiene un horizonte ideológico neoliberal, autoritario, tradicionalista. Segundo, es una Constitución fruto de un régimen autoritario, en que se utiliza el mecanismo plebiscitario como un mecanismo de legitimación fraudulento. Y tercero, la Constitución vigente es, en rigor, un decreto de ley fundamental de la Junta de Gobierno. De hecho, en su forma, es el decreto ley N°3.464 y, por lo tanto, Chile no tiene una Constitución, tal cual lo entiende el constitucionalismo liberal, democrático y social desde los últimos dos siglos.

– Entonces, en la práctica, ¿la última Constitución sería la del 25, en sentido formal?

Claro que sí, y fruto de las tendencias constitucionales modernas de su época.

– ¿Hay países que no tengan constituciones?

Hay países que no tienen constituciones formales, pero tienen constituciones materiales o constituciones dispersas, como el caso de Reino Unido, que proviene de distintas fuentes escritas y consuetudinarias.

– Estados Unidos también ha ido incorporando anexos a su Constitución…

Estados Unidos de América ha ido incorporando enmiendas, derechos o algunas prohibiciones. En Estados Unidos, por el carácter de Estado federal, cada uno de los 50 estados tiene su propia Constitución.

– ¿En qué impacta una Constitución en la vida diaria de las personas?

Las constituciones tienen dos contenidos prototípicos: primero, el estatuto del poder; es decir, el conjunto de reglas relativas a cómo se organiza el Estado, los poderes del Estado, sus instituciones, los denominados organismos autónomos, la separación de poderes, el rol del sistema de justicia y segundo, la carta de derechos. Y eso incide en la vida de las personas: es la diferencia en una imputación penal, por ejemplo, es la diferencia entre un Estado de derecho y un no Estado de derecho es que la privación de libertad es excepcional, o el pago de una deuda supone la persecución judicial, previo juicio con debido proceso. Uno enfrentado al Estado mismo, hace una diferencia si tienes una Constitución en el sentido liberal, democrático, social; pero donde de manera más directa una Constitución puede tocar a las personas es en su carta de derechos, los cuales son de distinto tipo: derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, ambientales. Y ahí las personas viven los derechos, porque la vida de todos nosotros pasa por la Constitución cuando ejercemos derechos. El día 4 de septiembre, cuando vayamos a votar, es porque la Constitución política nos reconoce el derecho de sufragio, o el día que sufrimos un accidente y podemos cobrar una indemnización, es porque la Constitución nos reconoce un principio de responsabilidad. En materia de derechos sociales, que es una materia muy compleja de abordar, es donde probablemente el tema de los derechos es el más incomprendido, porque yo les puedo decir a las personas que los derechos políticos se pueden ejercer con su solo reconocimiento, y eso se entiende; pero tratándose de derechos sociales es distinto, pues se requiere de la actividad del Estado y de políticas públicas, graduales e instrumentales, y así cuando hablamos del derecho de vivienda significa que el Estado va a asumir un compromiso con los ciudadanos, en el largo plazo, para construir viviendas, regular el espacio público. Pero el tema es que usted por el solo hecho de tener derecho no tiene vivienda. Y eso merece una explicación.

Y eso no significa que los derechos sociales no sean derechos, significa que estos derechos operan no como derechos subjetivos, sino como verdaderas directivas al Estado para dar cobertura a necesidades colectivas. Veamos un ejemplo en materia de seguridad social: la pensión, la cobertura de pensión básica universal va a significar tener pensiones universales mínimas, ahora, cuánto se aproxima, esa pensión universal mínima, al mínimo vital es una tarea de largo plazo. El Estado no puede incrementar de inmediato la pensión universal mínima, al nivel del mínimo vital. Es una aspiración en el tiempo, entonces los derechos sociales se transforman en directrices para que los poderes públicos, en una distancia temporal razonable, puedan dar cobertura efectiva a las necesidades de la población.

– Una directriz que se tiene que transformar en políticas públicas, en gestión de un gobierno, o de varios gobiernos…

Y en políticas no regresivas, no discriminatorias y con responsabilidad fiscal. Todos esos elementos juntos. Entonces, pausadamente en el tiempo vas a tener un sistema de protección social que signifique un avance civilizatorio en materia de vivienda, trabajo, salud, educación, seguridad social. Hay que explicarlo bien, no hay que hacer falsas promesas. 

Las expectativas

– ¿Se crearon muchas expectativas post-estallido social en torno a que con la Constitución se iban a resolver todos los problemas?

Esto de las expectativas es relativo. Yo creo que las personas, razonablemente, vieron esas expectativas reales, lo otro es una ilusión. Vale decir, por el solo hecho de reconocer derechos en la Constitución la población no va a tener resueltos sus problemas básicos. Creo que los ciudadanos de nuestro país tienen madurez política para entender que estos derechos operan como directiva al poder público, y que el poder público está obligado a cumplir estas directrices, porque es un mandato constitucional.

– Pareciera ser que llevamos mucho tiempo en medio de un proceso constituyente, con múltiples reformas a la Constitución vigente en las últimas décadas… ¿Es sano para un país llevar tanto tiempo hablando y discutiendo sobre un texto constitucional?

Efectivamente, el proceso constituyente actual se ha prolongado en el tiempo: lo sitúo en el año 2011 con el movimiento estudiantil y los movimientos sociales. Y hubo dos momentos constitucionales, como los denomina Ackerman, tras eso: un momento débil con Bachelet 2 y un momento fuerte en 2019. Pero no es que este proceso constituyente no tenga su pasado, pues si lo tiene,. En efecto, después de la de la derrota de la dictadura en el plebiscito del 25 de octubre de 1988, lo que aquí hubo fue una ruptura y transición pactada, y el pacto político se vio reflejado en las primeras reformas de 1989, que estableció una transición a una democracia semi-soberana, como dice Carlos Huneeus. Una democracia prisionera de una Constitución que limitaba al sistema político: enclaves autoritario-institucionales, como dice Manuel Antonio Garretón, o las trampas, como plantea Fernando Atria. Y la “cuestión constitucional” se ha prolongado por más de 40 años como una cuestión irresuelta, y un país no puede estar debatiendo acerca de la Constitución por 40 años. Lo que el proceso constituyente viene a hacer, es decir el 2011, es demostrar que el ciclo de reformas se agotó, lo que había que abrir es un proceso constituyente que alumbre una nueva Constitución y ese proceso tuvo dos momentos: uno débil y uno fuerte. Ahora la derecha ha dicho, con cierto cinismo, que se debería haber aceptado el proyecto de nueva Constitución de Bachelet. Pero eso no fue así: el gobierno del Presidente Piñera retiró el proyecto de Bachelet, no tenía en su programa ninguna propuesta constitucional que ofrecerle al país y hasta octubre de 2019 el tema constitucional, para el gobierno, estaba muerto. Y lo que dio un cauce y abrió formalmente el proceso constituyente, en su momento fuerte, es el Acuerdo por la Paz Social y la nueva Constitución de 15 de noviembre de 2019.

– ¿Acuerdo que también nace del movimiento social que había salido a las calles días antes?

Sí, pero falta mucho por escribir de la historia de ese acuerdo político, que fue muy significativo. Hubo dos políticos clave esa noche: Mario Desbordes, que era presidente de RN, y Álvaro Elizalde, entonces presidente del PS. Ellos fueron claves en impulsar ese Acuerdo, que posibilitó abrir este proceso constituyente, y que partidos de Apruebo Dignidad no suscribieron, excepto el actual Presidente Gabriel Boric, que lo hizo a título personal y que le costó ser sancionado por su partido. Es decir, una parte de la izquierda estuvo, por decisión y cálculo propio, inicialmente afuera.

– ¿Este proceso fue fruto de la política o también de la protesta social?

La demanda del 2011 es la demanda por una “Asamblea Constituyente”, la demanda de octubre de 2019 es nueva Constitución. Ahora, en los hechos, el referéndum de entrada y de salida, y la Convención es una asamblea constituyente, más allá de las denominaciones, es una asamblea, elegida por el pueblo para redactar una nueva Constitución.

– Una denominación que fue para ceder en algo a la derecha para que no se llamase asamblea…

Así es. La derecha el 15 de noviembre se sentía derrotada. Y en vías de firmar este acuerdo amplio todos sus actores cedieron. Por ejemplo, la propuesta era que el referéndum de entrada y salida fuera con voto obligatorio, pero la derecha propuso que solo el de salida fuera con voto obligatorio. Pero si el proceso uno lo evalúa a la luz de todo lo que pasó -pandemia incluida- ha sido un proceso bastante ejemplar. Desde el punto de vista histórico, porque es la Convención Constitucional un órgano popular, paritario, democrático y plurinacional. Es menester tener presente que, desde la perspectiva comparada, a Chile lo están observando. Todos estos observatorios que se han creado, laboratorios, congreso, simposios, han puesto el foco de interés de las universidades en Europa y en América, e incluso algunos países como Colombia, Perú o México están mirando el proceso para ver cómo hacer algo parecido.

– Con todos estos ojos puestos, ¿depende mucho el éxito del proceso de lo que pase el 4 de septiembre?

Naturalmente. No da lo mismo si gana el apruebo o el rechazo, los cursos que siguen son distintos. Si gana el apruebo se abre una transición. En lo formal, la Constitución contendrá medio centenar de normas transitorias. Segundo, el Congreso hasta el 2026 tendrá una agenda legislativa recargada para adecuar la nueva institucionalidad del Estado. Hay un calendario estresante, eso si gana el apruebo, sumando sí una dificultad adicional y es que el actual Gobierno enfrenta un Congreso Nacional neutralizado y ello forzará al Gobierno para llegar a acuerdos. Ahora, si gana el rechazo, subsiste la Constitución del 80 reformada y se daría la paradoja de estar sometidos a una Constitución muerta, la Constitución como “hoja muerta”. El Presidente Lagos acuñó dos metáforas que han sido muy útiles en el proceso constituyente: la metáfora de la hoja en blanco, la que se ha cumplido a cabalidad, pues esta nueva Constitución está hecha en una hoja en blanco, no de cero, sin imposiciones de texto, en base a un amplio acuerdo, dado por el exigente quórum de los 2/3: y segunda metáfora, también del Presidente Lagos, designa a la Constitución vigente como “hoja muerta”. La Constitución de 1980, sesenta veces reformada, está muerta, eso es una paradoja. Ahora, quienes defienden la opción del rechazo no se han percatado de un defecto del rechazo, que es prolongar esta situación de incertidumbre, frente a una Constitución muerta. Quienes abogan por la seguridad jurídica y la certeza, deberían percibir que la subsistencia de una Constitución muerta en el tiempo, lo único que genera es más inseguridad jurídica y lo que es más grave, eventualmente, fuente de inestabilidad política.

Una Constitución contemporánea e innovadora

– ¿Cuáles son las principales innovaciones que trae la nueva Constitución?

El texto de la nueva Constitución es un texto contemporáneo, en el que cuajan varias tradiciones constitucionales: primero, la tradición liberal; segundo, la tradición socialdemócrata; tercero, el constitucionalismo crítico e identitario; cuarto, el nuevo constitucionalismo latinoamericano: quinto, constitucionalismo popular; y, finalmente, un novísimo constitucionalismo verde. Es decir, 6 tradiciones. Ahora, el peso de estas 6 culturas constitucionales, que tienen una impronta ideológica cada una de ellas, es diverso. Diría que la que más peso tiene en las normas de la nueva Constitución es el constitucionalismo democrático y social. Ese sería el eje articulador del texto de la nueva Constitución. Eso supone que la Constitución contiene muchas innovaciones, es una Constitución originaria y tiene innovaciones en estructuras, en estatuto del poder y en la carta de derechos. En el estatuto del poder, las innovaciones más importantes son, primero, que Chile es un Estado social y democrático de derecho. Esa es una innovación que contiene un cambio, un giro radical en la visión del rol del Estado en la economía y la sociedad y en la protección de derechos. El segundo cambio es que Chile es una república democrática, representativa y paritaria. Tercero, que Chile es un Estado regional, y este es un cambio muy profundo, porque supone un nuevo reparto del poder político territorial; es, en 200 años de historia, el cambio más significativo en lo puramente institucional. En cuarto lugar, Chile es un Estado plurinacional, existiendo en el nuevo texto constitucional 44 reglas que se refieren a la cuestión plurinacional, siendo la consagración de una política constitucional de reconocimiento a nuestros pueblos originarios y nos reencuentra, desde la diversidad, con nuestros pueblos, porque hasta ahora Chile ha sido un país que se construyó negando a nuestros pueblos originarios, en todas las anteriores constituciones. Esto es una innovación con componentes históricos y simbólicos muy gravitante; En quinto lugar, la laicidad del Estado es una definición muy importante. La Constitución de 1925 consagró la separación de la Iglesia y el Estado, pero la laicidad es un paso más allá, en orden a secularizar el Estado, a establecer una neutralidad activa del Estado frente a las iglesias y a las expresiones religiosas o éticas, con pleno respeto a la libertad de culto y la libertad de conciencia. Y, finalmente, en materia del estatuto del poder, y esto es una paradoja muy llamativa, Chile mantiene su régimen presidencialista. Y eso es una paradoja, porque después de varias vueltas de tuerca sobre el sistema político hemos establecido un presidencialismo recargado.

– ¿No es un presidencialismo atenuado, como muchos postulan?

No, es un presidencialismo recargado. Por eso lo he dicho varias veces: acá pueden estar tranquilos los legados de Portales y Alessandri. Y la deuda de este proceso constituyente y de la Convención Constitucional en lo institucional es precisamente no haber modificado el sistema político. Ahora, es cierto que este sistema no podía seguir como estaba, con un Presidente “prisionero” del Congreso Nacional, y había que hacer algo: el hiperpresidencialismo es un intento por reforzar la autoridad presidencial y evitar este fenómeno de devaluación de la autoridad presidencial frente a un Parlamento adverso. En materia de derechos, las innovaciones son en 4 órdenes: primero, se fortalecen derechos políticos, estableciendo la obligatoriedad del derecho a sufragio para los mayores de 18 años; segundo, existe un reconocimiento de un amplio catálogo de derechos sociales, económicos, culturales y ambientales, y eso es nuevo, porque la Constitución del 80 inspirada en el neoliberalismo de época no reconoce en la práctica los derechos sociales, y presenta un Estado mínimo, subsidiario…

– Sin nombrar explícitamente en el texto a este Estado subsidiario…

Sin nombrarlo, pero que opera en clave de asignarle responsabilidad en la cobertura de los bienes públicos al mercado; tercero, se consagran nuevos derechos a la personalidad y de autonomía, derechos sexuales y reproductivos y la autonomía de las personas; cuarto, la Constitución consagra nuevos derechos en el campo digital y en el campo de la naturaleza, y eso es un cambio de paradigma. A nivel comparado, se está hablando hace más de 20 años sobre los derechos de la naturaleza, por ejemplo, en las constituciones de Bolivia y Ecuador se hace referencia a este punto; pero en esta Constitución quedan con quórum reforzado. Todo esto es un cambio: es la nueva Constitución una Carta contemporánea, originaria y, por ende, innovadora. Eso nadie lo podría discutir. Vamos a ver qué pasa el 4 de septiembre.

– ¿Es una constitución extensa o maximalista, como dicen algunos?

La nueva Constitución es una Constitución desarrollada, de eso no hay ninguna duda: los 372 artículos permanentes, y los 57 transitorios dan cuenta de una Constitución desarrollada. Sin embargo, la Constitución vigente también es una Constitución desarrollada. Lo que ocurre es que tiene un sesgo ideológico, por el contexto autoritario del que surge y, por lo tanto, es mucho más unilateral desde ese punto de vista. Segundo, hay que hacerse una pregunta: ¿una Constitución desarrollada es necesariamente maximalista? La respuesta es que no. Ocurre una cosa: algunas de las reglas o normas del texto de nueva Constitución son maximalistas, y qué entendemos por eso, es asignarle tareas al Estado de corto plazo en relación a las reglas permanentes, donde se fijan plazos perentorios al poder constituido para sacar adelante ciertas disposiciones al texto, pero no significa que la nueva Constitución, como un totum normativo iusfundamental, sea maximalista.

– ¿Qué consecuencias o complicaciones podría traer este maximalismo acotado con la creación de, por ejemplo, nuevas instituciones, en plazos bastante breves, que fueron las que se acordaron en normas transitorias?

Hay un enorme desafío para el Congreso Nacional hasta el 2026: dictar la legislación de desarrollo de la Constitución. También, las disposiciones que fuesen maximalistas, lo que hacen es someter a un cierto estrés legislativo al Gobierno y al Congreso Nacional, ese es el efecto inmediato. Pero existen pautas directivas, como la responsabilidad fiscal, que es un principio reconocido en 4 disposiciones que juega un rol en las inversiones públicas como en educación, salud, previsión social, vivienda. En esas cuatro áreas se requiere una fuerte inversión pública y ahí está el desafío de las próximas décadas.

– Bajo un complejo escenario económico….

Claro, pero la paradoja del Estado de Bienestar es que este necesita de un capitalismo funcionando, con reglas estables y claras para sentar las bases del crecimiento económico, porque la manera de redistribuir el producto social es con crecimiento económico.

– ¿Qué etapa del proceso resta para estos últimos meses de cara al plebiscito?

Después del 4 de julio (fecha de entrega del texto), la decisión de la ciudadanía en el referéndum de salida es cierto que es una decisión binaria, y es sobre un texto, no es una decisión en que se evalúe el rol de la Convención y tampoco debería ser una votación en que se evalúe la marcha del Gobierno. Es difícil separar las cosas, pero la pedagogía democrática debe estar orientada a divulgar el contenido del texto de forma de tener una opinión pública informada cabalmente, a la hora de ejercer el derecho de sufragio. Ahí la Universidad de Chile, como universidad nacional comprometida con los cambios, tiene un rol primordial.