La controvertida Ley Nain Retamal no sólo ha generado preocupación en el mundo de los derechos humanos. También ha puesto en el centro del debate la decisión que debe adoptar el Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la norma y, al mismo tiempo, a la Corte Suprema que con la decisión de rechazar el requerimiento que pidió un control de convencionalidad, se expone a ser acusada de “notable abandono de deberes”.

Abogados de derechos humanos trabajan en la presentación de un recurso de nulidad de orden público internacional por la decisión adoptada por el Pleno de la Corte Suprema que rechazó este control de convencionalidad presentado el 28 de abril, en el que se pidió que el máximo tribunal determinara si la normativa se ajusta a las obligaciones internacionales en materia de derechos fundamentales de las personas.

El fallo, con fecha del 15 de mayo, señala que no se puede pedir el control de convencionalidad de manera abstracta, sino de un caso concreto, informó Fernando Leal, uno de los profesionales que presentó el requerimiento.

La resolución señala que “este control se ejerce mediante sentencias que resuelvan concretamente un asunto particular sometido a conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. Aún más, el control de convencionalidad que puedan ejercer tampoco les permite deponer normas del ordenamiento jurídico, como se pretende en el requerimiento, pues tal facultad recae exclusivamente en el Tribunal Constitucional”.

Por ello, señala el fallo, “el requerimiento de un control de convencionalidad en abstracto no puede prosperar. Por estos motivos y normas legales citadas, se niega lugar al requerimiento de control difuso de convencionalidad formulado en lo principal del Folio 1, por improcedente”.

El escenario de recurrir al TC es un camino que ya está siendo explorado en el caso del joven de San Antonio, David Toro, acribillado por carabineros en un control policial.

Sin embargo, la arista que exploran los profesionales que presentaron el recurso, Carlos Margotta, Alejandra Arriaza, María Rivera, Yuri Santander Vásquez, Fernando de Conde Durán, María Rosa Izquierdo y Fernando Leal, además de apoyar la presentación del abogado Lorenzo Morales ante el TC, es recurrir a la nulidad de orden público internacional.

Además, de no ser acogida, acudirán a la Comisión Interamericana de derechos humanos para que condene al Estado de Chile.

En conversación con nuestro medio, el abogado de DDHH y experto en la materia, Fernando Leal, explicó que en materia de control de convencionalidad, el país “está en pañales, cuestión que en otros países como Argentina, Perú y México, que también son signatarios de la Convención Americana de derechos humanos (CADH), es pan de cada día”.

Leal indicó que “aunque la magistratura (local) no conozca el tema, no deja de ser una obligación internacional para nuestro Estado que se ha comprometido al cumplimiento de los tratados. Es más, históricamente el Estado de Chile cuando va a sedes internacionales por conflictos, por ejemplo el caso del río Silala, siempre el discurso como defensa es el respeto irrestricto de los tratados internacionales”.

No obstante, “a la hora de respetar tratados internacionales de la mayor jerarquía y de mayor importancia como son los tratados sobre DDHH, no lo hace”, indicó el profesional.

Leal agregó que la misma Constitución en su artículo 5º, inciso segundo, “establece que el límite que tiene la soberanía es el respeto a los tratados internacionales que versan sobre los DDHH. De ahí que exista una doctrina que habla que los tratados tienen rango supra constitucional, que están sobre la Constitución y que por lo demás, la Corte Suprema (…) sacó una declaración reconociendo que estos tratados internacionales tienen naturaleza supra constitucional”.

Por ello, el abogado afirmó que el fallo contra el control de convencionalidad, “resulta bastante aberrante, impresentable, que por una parte se hagan declaraciones de esa naturaleza en el Poder Judicial y por otro lado, cuando tengan que cumplir y respetar ese tratado, no lo hagan”.

Leal afirmó que de acuerdo a lo que establece la Corte IDH los jueces están obligados a hacer primar la Convención Americana de DDHH (CADH)  y los fallos de la Corte Interamericana. “No puede aplicar el derecho interno por sobre lo que establece la Convención. Inclusive la Corte IDH en diversos fallos ha sostenido que cuando los jueces no hacen control de convencionalidad, no cumplen con esta obligación, incurren en notable abandono de deberes”, precisó.

En concreto, que la Corte Suprema niegue realizar el control de convencionalidad y que la única vía sea el TC, “implica desahuciar de facto fallos de la Corte IDH y el deber que tiene como máximo tribunal del país es revisarlo, que no sólo se debe hacer de forma reactiva, sino de manera preventiva y eso es algo que no logra entender la Corte Suprema, desgraciadamente. Por tanto, cuando se desahucia fallos de la Corte IDH y normas de la Convención Americana, se incurre en notable abandono de deberes”, precisó Leal.

Competencia del TC

Otras de las líneas que tiene la Ley Nain Retamal está relacionada con los cuestionamientos sobre la inconstitucionalidad de la norma. El miércoles pasado, el abogado de la Defensoría Popular, Lorenzo Morales y la familia de David Toro, el joven acribillado por Carabineros en San Antonio, presentaron ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad que busca dejar sin efecto la defensa privilegiada de las fuerzas policiales y evitar “la impunidad en caso de abuso de la fuerza y armonizar el marco jurídico nacional con los convenios ratificados por Chile”.

El recurso señala que “los artículos 6 y 7 de la ley 21.560, son abiertamente inconstitucionales” y afectan directamente la causa que investiga el Juzgado de Garantía de San Antonio.

En lo medular, explicó el profesional, la norma “pasa a llevar el derecho a la vida, a la igualdad y el debido proceso” y este es el primer recurso por esta normativa y es necesario dado el efecto que genera en el proceso contra el carabinero Patricio Vargas, responsable del asesinato del joven de San Antonio, David Toro, considerada la primera víctima de la Ley Nain Retamal, también conocida como “gatillo fácil”.

Los  antecedentes para hablar de legítima defensa en este caso, están basados solamente en los testimonios de los funcionarios policiales, señaló Morales que destacó que en el procedimiento el INDH de Valparaíso se hizo presente en el Servicio Médico Legal (SML) del puerto que pidió que en las pericias se apliquen “los protocolos de Minnesota, que son mucho más exigentes, donde hay preguntas y respuestas que tiene que hacer el facultativo respecto a delitos que tienen que ver con agentes del Estado y se puede abrir una brecha bastante importante, respecto de que el hecho fue de carácter homicida y no defensivo”.

Asimismo, el profesional indicó que esta norma representa “una grieta para el Estado de derecho y un retroceso para los derechos humanos (…) es una ley inconducente porque es inconstitucional. Sabemos que el Alto Comisionado de los Derechos Humanos de la ONU ya se pronunció y además, viene al país la Comisión Interamericana de DDHH con un relator especial a ver este hecho porque se ha repetido en tres casos importantes, donde se ha visto el actuar de carabineros fuera del marco de la ley”.

Sobre la retroactividad de la ley en casos de violaciones a los derechos humanos ocurridos durante el estallido social, el profesional indicó que existe “desazón por la forma en que se está aplicando, que se hace automáticamente y no puede ser tan fácil que se aplique retroactivamente. Uno puede apelar e ir de queja contra los jueces que la aplicaron, situación que no está ocurriendo”.

Recordó el caso de la actriz María Paz Cajas, donde los tribunales condenaron a la carabinera Tiare Vergara Torres como autora del delito de apremios ilegítimos, provocándole el aborto de un embarazo en etapa inicial de gestación. En este proceso, la defensa de la funcionaria policial presentó un recurso de nulidad del proceso que, en opinión de Morales, “fue envuelto por la Ley Nain Retamal y donde la Corte Suprema está obligada a pronunciarse. No puede ser un comodín esta ley para cualquier transgresión a los derechos humanos”.

Recordemos que la retroactividad de la norma ya se aplicó en casos de violaciones a los derechos humanos cometidos por carabineros en el contexto del estallido social, como el que  ocurrió con los cinco efectivos de la policía uniformada de Padre Hurtado que fueron absueltos por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talagante y que estaban acusados de apremios ilegítimos, homicidio frustrado y falsificación de instrumento público.

Ante el clima de retroceso que se vive en el país en materia de derechos humanos y a la luz del accionar de la justicia, el abogado indicó que recurrirán a todas las instancias para demostrar que la ley gatillo fácil es inconstitucional.

Por ello, puntualizó que “nuestra expectativa es que se haga justicia en el caso de David Toro, por eso sus padres se trasladaron a Santiago a firmar este requerimiento, y de no ser así habría denegación de justicia y espero alegar como ha pasado en muchos casos en el TC y que la sociedad vea que esta ley es inconstitucional y esperamos que las instituciones, como se ha dicho, funcionen de una vez por todas”.